Hof Amsterdam, 23-01-2008, nr. 06/00553

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 06/00553

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V.,

gevestigd te Z,

belanghebbende,

gemachtigde D.N. Tanger (Van Noort Gassler & Co – Belastingconsulenten),

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 05/3341 van de rechtbank Haarlem van 31 oktober 2006 in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

De inspecteur heeft met dagtekening 4 januari 2003 aan belanghebbende voor het jaar 2000 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van f 264.821. Gelijktijdig zijn bij afzonderlijke beschikkingen, als vermeld op het aanslagbiljet, een verzuimboete opgelegd van f 1.750, alsmede een vergrijpboete van f 45.093, en is f 6.943 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 24 juni 2005, de aanslag en de overige beschikkingen gehandhaafd.

Bij uitspraak van 31 oktober 2006, verzonden op 6 november 2006, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende tegen de aanslag ingestelde beroep ongegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze de boetes betreft, de verzuimboete verminderd tot f 1.312 en de vergrijpboete verminderd tot € 15.347 (f 33.820).

Tegen deze uitspraak heeft (de gemachtigde van) belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 14 december 2006, bij het Hof ingekomen op 14 december 2006, en aangevuld bij brief van 13 februari 2007.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Op 7 september 2007 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 september 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1. Belanghebbende exploiteert op het adres [a-straat 1] te Q een zogenoemde coffeeshop. Naar aanleiding van een controle van (onder meer) de Belastingdienst heeft de inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag voor het jaar 2000 met f 279.892 verhoogd, omdat belanghebbende – naar de inspecteur heeft gesteld – de winst uit hoofde van de verkopen van drugs voor een te laag bedrag heeft verantwoord.

2.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aan haar administratieplicht heeft voldaan, dat op die grond en op de voet van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) de zogenoemde omkering van de bewijslast van toepassing is en dat belanghebbende niet ervan heeft doen blijken dat de door haar bestreden uitspraak onjuist is. De door de inspecteur gemaakte schatting van het belastbaar inkomen is door de rechtbank als redelijk en niet-willekeurig aangemerkt.

2.3.1. Met betrekking tot de als vaststaand te beschouwen feiten verwijst het Hof naar de onderdelen 2.1 tot en met 2.10 van de uitspraak van de rechtbank. In aanvulling daarop vermeldt het Hof het navolgende.

2.3.2. Omtrent de kasadministratie van belanghebbende is in een controlerapport van de Belastingdienst van 21 november 2002 onder meer het volgende vermeld:

“5.1.2 Kas

Het kassaldo op de balans is een theoretisch bepaald kassaldo en is afgeleid uit de inkoopadministratie. Dagelijks wordt de behaalde brutowinst softdrugs (…) in het kasboek opgenomen. De inkopen vinden volgens de inkoopadministratie niet dagelijks plaats. De inkopen worden per kas betaald, het bedrag van de inkopen wordt echter niet in het kasboek vermeld. (…) Er zijn geen inkoopfacturen (…)”.

2.3.3. Ter zake van de verantwoording van de door belanghebbende behaalde winst is in voormeld controlerapport onder meer het volgende vermeld:

“6.1 Inkoopadministratie softdrugs

Binnen de onderneming is de heer [A] verantwoordelijk voor de inkoop (…). De softdrugs worden volgens de heer [A] betaald op het moment van inkoop of uiterlijk een week later.

[A] verklaarde dat de softdrugs worden ingekocht in hoeveelheden van minimaal 250 gram per soort. Van deze inkopen wordt in een excel bestand vastgelegd:

- soort;

- bedrag;

- hoeveelheid;

- datum.

Deze vastleggingen in een excel bestand vinden plaats sinds 1 februari 2000. (…)

Het excel bestand is niet betrouwbaar. De volgende tekortkomingen zijn geconstateerd:

- De inkopen inzake de benodigde softdrugs voor joints en de spacecakes zijn grotendeels niet vermeld in het excelbestand.

- Er is sprake van diverse gewijzigde systeemdata in het excelbestand.

In het kasboek wordt de brutowinst per dag opgenomen. Er wordt niet vastgelegd in het kasboek wanneer de werkelijke inkopen softdrugs plaatsvinden.”

2.3.4. Ter zitting van 19 september 2007 is door belanghebbende nog het volgende verklaard:

“De basisadministratie houd ik bij op “Post-its”. Die briefjes heb ik weggegooid. (…) Uitgaven ter zake van de inkoop werden niet in het kasboek geschreven.”

2.4. Belanghebbende heeft gesteld dat haar administratie ten onrechte is verworpen. In dit verband heeft belanghebbende aangevoerd dat de rechtbank te veel dan wel een onjuiste betekenis aan omissies in de voorraadadministratie heeft toegekend. Zulks in het bijzonder voor zover dat is geschied vanwege het ontbreken van gegevens (facturen) van de leverancier van de verhandelde drugs. De inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd betwist.

2.5. Vaststaat dat ter zake van de inkoop van drugs aan belanghebbende – zoals dat kennelijk in de coffeeshopbranche gebruikelijk is – door de desbetreffende leverancier geen inkoopfacturen zijn verstrekt.

2.6. Met betrekking tot de afwezigheid van inkoopfacturen in de administratie van een coffeeshop heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 27 september 2002, nr. 36 676, BNB 2003/13, onder meer als volgt geoordeeld:

“Waar de overheid enerzijds de verkoop van softdrugs aan coffeeshops veelal als een strafbaar feit blijft vervolgen, maar anderzijds een gedoogbeleid met betrekking tot de verkoop van softdrugs door coffeeshops voert, mag van de exploitant van een coffeeshop in redelijkheid niet worden verwacht dat hij ter zake van de inkoop van softdrugs over facturen beschikt.”

Het Hof volgt in de onderhavige zaak dit oordeel.

2.7. Het hiervoor overwogene neemt evenwel niet weg dat op de voet van hetgeen is bepaald in artikel 52, eerste en vierde lid, Awr, van de houder van een coffeeshop mag worden verwacht dat hij op een systematische wijze de inkoop van softdrugs in zijn administratie vastlegt, hetgeen (onder meer) inhoudt dat de uitgaven die hij ter zake van de inkoop van softdrugs doet per afzonderlijke mutatie in de kas- of bankadministratie tot uiting brengt, dat deze inkoopadministratie aansluit op een administratie van de voorraad van de tot het ondernemingsvermogen behorende drugs en dat de aan deze administratie ten grondslag liggende primaire bescheiden worden bewaard.

2.8. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, gelet op hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld in de onderdelen 2.6 en 2.9 van haar uitspraak, alsmede en meer in het bijzonder op hetgeen hiervoor is vermeld onder 2.3.2, 2.3.3 en 2.3.4, niet aan de onder 2.7 geformuleerde voorwaarden voldaan, een en ander (onder meer) in afwijking van hetgeen is vermeld in een “beschrijving administratieve organisatie” van belanghebbende (bijlage bij een brief van gemachtigde van 6 april 2006 aan de rechtbank).

2.9. Als gevolg van de onder 2.8 vastgestelde gebreken acht het Hof het onmogelijk om op basis van de administratie zoals die door belanghebbende is gevoerd tot een voldoende betrouwbaar en controleerbaar oordeel te komen omtrent de kostprijs van de inkopen van de door haar verkochte drugs en van de uit dien hoofde verantwoorde winst. Het Hof acht de gebreken voldoende ernstig om er als gevolg aan te verbinden dat de sanctie van artikel 27e Awr van toepassing is, zodat belanghebbende overtuigend dient aan te tonen dat de uitspraak op het bezwaarschrift onjuist is. Aan dit oordeel doet niet af dat aan een voorraadadministratie vanwege het ontbreken van door leveranciers verstrekte inkoopbescheiden een beperkte(re) betekenis toekomt. In de hiervoor bedoelde gebreken wordt niet voorzien door de ter zitting namens belanghebbende overgelegde kopieën van excelbestanden betreffende de voorraad per 1 en 2 juli 2000, omdat deze bestanden, gelet op hetgeen onder met name 2.3.2 en 2.3.4 is vermeld, niet een aansluiting bevatten met een (deugdelijke) kas- of bankadministratie en daarop betrekking hebbende primaire bescheiden. Dit betekent dat de administratie van belanghebbende niet voldoet aan hetgeen in de onderhavige branche minst genomen ter zake van de verantwoording van de kostprijs van de inkopen van de verhandelde drugs mag worden verwacht. In het midden kan blijven hetgeen de rechtbank in haar uitspraak onder 4.5 en 4.6 overigens heeft overwogen

2.10. Belanghebbende acht met hetgeen hiervoor is geconcludeerd in tegenspraak dat – naar de rechtbank onder 4.9 van haar uitspraak heeft overwogen – de inspecteur ten tijde van de in de uitspraak van de rechtbank vermelde bedrijfsbezoeken niet de juistheid van de (administratieve) kas en de (administratieve) voorraad heeft onderzocht. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet, omdat de omstandigheid dat tijdens de bedrijfsbezoeken controlehandelingen (mogelijk) zijn nagelaten, onverlet laat dat op grond van hetgeen onder 2.8 is vermeld niet aan de administratie- en bewaarplicht is voldaan.

2.11. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met de grieven die zijn gericht tegen onderdeel 4.9 van de uitspraak van de rechtbank ook overigens niet weerlegd dat er voldoende grond aanwezig is voor de zogenoemde omkering van de bewijslast en heeft zij daarmee evenmin van de onjuistheid van de uitspraak op bezwaar doen blijken, wat er overigens ook mag zijn van de door belanghebbende in haar onderneming aanwezig geachte voorraad. Tot eenzelfde oordeel komt het Hof met betrekking tot hetgeen belanghebbende in onderdeel 3 van de aanvulling op het beroepschrift heeft betoogd. Belanghebbende verwijst in dat verband naar een opinie van [B] (Van Noort Gassler & Co). Deze opinie heeft betrekking op de wijze waarop belanghebbende de verkoopopbrengsten (welke overigens hier niet ter discussie staan) heeft vastgelegd, maar gaat voorbij aan de hiervoor geconstateerde gebreken in de verantwoording van de inkoop.

2.12.1. De gebreken in de administratie van belanghebbende hebben de inspecteur in de positie gebracht dat deze de winst van belanghebbende door middel van een schatting heeft moeten vaststellen. De inspecteur is uitgegaan van een brutowinst, uitgedrukt als percentage van de inkopen van 100 % en heeft zich daarbij gebaseerd op brutowinstpercentages die zijn gerealiseerd door andere – in de visie van de inspecteur met belanghebbende vergelijkbare – coffeeshophouders (bijlagen 8 en 9, verweerschrift in eerste aanleg).

2.12.2. Belanghebbende heeft hier tegenover gesteld dat de inspecteur zich te dezen niet op objectieve branche-informatie baseert, dat de Belastingdienst te Heerlen ook van brutowinstpercentages uitgaat die lager zijn dan 100% en dat belanghebbende naar verhouding meer verkoopt bij een lagere brutowinstmarge.

2.12.3. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur zijn schatting voldoende onderbouwd. Daarbij heeft de inspecteur zich in redelijkheid (mede) kunnen baseren op gegevens betreffende het brutowinstpercentage van – naar het Hof aannemelijk acht – met de onderneming van belanghebbende voldoende vergelijkbare coffeeshops. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat het weliswaar gaat om volledig geanonimiseerde gegevens, doch dat de locaties (gelet op de postcodes veelal in en soms niet ver van het centrum van Amsterdam zijn gelegen), omzet (inclusief kostprijs van de omzet), kosten en enige andere financiële gegevens van die andere coffeeshops wel door de inspecteur gegeven zijn en dat de juistheid van die gegevens door belanghebbende op zich zelf niet wordt betwist. Daar komt bij dat belanghebbende ter zitting heeft doen blijken met (een aantal van) die andere coffeeshops bekend te zijn en dat zij als enig relevant verschil heeft aangevoerd dat haar omzet in relatieve termen aanzienlijk hoger ligt. Die enkele omstandigheid maakt naar het oordeel van het Hof die andere coffeeshophouders echter niet onvoldoende vergelijkbaar met belanghebbende en houdt derhalve niet in dat de inspecteur onredelijk zou handelen door bij de gedane schatting van de door hem gebruikte gegevens uit te gaan. Ook overigens kan niet worden geoordeeld dat die schatting onredelijk is dan wel in strijd zou zijn met enig beginsel van behoorlijk bestuur.

2.13. Gegeven de omkering en verzwaring van de bewijslast en de door de inspecteur geschatte belastbare winst heeft het op de weg van belanghebbende gelegen ervan te doen blijken dat de uitspraak op het bezwaarschrift onjuist is vastgesteld. In dit bewijs acht het Hof belanghebbende niet geslaagd. Met name acht het Hof niet overtuigend aangetoond dat de brutowinstmarges van belanghebbende lager zijn dan door de inspecteur in aanmerking zijn genomen. Voorts onderschrijft het Hof de redenering van de rechtbank dat voor zover het aan een controle op de verantwoording van de – naar het Hof begrijpt – bruto-opbrengst van belanghebbende heeft ontbroken, de opgelegde aanslag niet op die grond zou behoeven te worden verminderd, omdat de inspecteur wat betreft de (volledigheid van de) omzetverantwoording niet van de aangifte is afgeweken.

2.14. Tegen de opgelegde verzuimboete van f 1.750 is geen afzonderlijke grief aangevoerd, zodat het Hof deze zal handhaven met inachtneming van de matiging van die boete door de rechtbank tot f 1.312.

2.15.1. Tegen de vergrijpboete heeft belanghebbende aangevoerd dat niet aannemelijk is dat onjuist aangifte is gedaan. Dit verweer kan belanghebbende evenwel niet baten, omdat uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de gebreken in de administratie (zie 2.8) is overwogen volgt dat de ingediende aangifte niet op een deugdelijke administratie is gebaseerd.

2.15.2. Voorts heeft belanghebbende – naar het Hof haar begrijpt – gesteld dat geen sprake is van opzet, omdat zij afspraken met de Belastingdienst over de inrichting van haar administratie heeft opgevolgd. Naar het oordeel van het Hof is deze stelling niet in overeenstemming met de gebreken van de administratie die hiervoor onder 2.8 zijn vastgesteld. Daaruit volgt tevens dat de afspraak die is vermeld in het rapport van het bezoek aan belanghebbende van het Horeca Interventie Team op 2 en 11 februari 2000, als vermeld in onderdeel 2.3 van de uitspraak van de rechtbank, niet althans niet in het jaar 2000 is nagekomen. Zulks had, gelet op de dagtekening van het rapport (16 februari 2000), echter wel van belanghebbende mogen worden verwacht. Evenmin is aannemelijk geworden dat aan belanghebbende toezeggingen zijn gedaan die aan de aanwezigheid van opzet ter zake van het onjuist doen van aangifte in de weg zouden staan.

2.15.3. Naar het oordeel van het Hof zijn de onder 2.8 vastgestelde gebreken aan belanghebbende te verwijten en is op die grond, zeker ná het uitbrengen van het hiervoor bedoelde rapport, sprake van het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat onjuist aangifte werd gedaan. Op deze grond acht het Hof een boete van 50% passend en geboden.

2.15.4. De rechtbank heeft de verzuimboete en de vergrijpboete met 25 % verminderd op grond van het overschrijden van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM. Het Hof ziet geen reden voor een verdere vermindering en zal derhalve de boeten zoals deze door de rechtbank zijn vastgesteld handhaven.

2.16. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, met verbetering van gronden, als hiervoor aangegeven. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus vastgesteld door mrs. P.F. Goes, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 23 januari 2008 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.