Hof Leeuwarden, 29-05-2002, nr. 0000137

Arrest d.d. 29 mei 2002

Rolnummer 0000137

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

de Ontvanger van de belastingdienst ondernemingen Groningen,

gevestigd te Groningen,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: de Ontvanger,

procureur: mr J.V. van Ophem,

tegen

1. mr H.J. Overes q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet] kantoorhoudende te Groningen,

hierna te noemen: de curator,

2. de coöperatieve vereniging coöperatieve Rabobank "Midden-Groningen" B.A.,

gevestigd te Hoogezand,

hierna te noemen: de bank,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

procureur: mr V.M.J. Both.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis

uitgesproken op 8 oktober 1999 door de rechtbank te Groningen.

Het geding in hoger beroep

Bij exploit van 5 januari 2000 is door de Ontvanger hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 8 oktober 1999 met dagvaarding van de curator en de bank tegen de zitting van 19 april 2000.

De Ontvanger heeft een memorie van grieven genomen met als conclusie:

"het vonnis van de rechtbank van 8 oktober 1999 dient te worden vernietigd, waarna de door de Ontvanger in eerste aanleg ingestelde vorderingen - met inachtneming van het in de CvR (onder 5.1-5.3 en 5.5) nog gestelde - kunnen worden toegewezen. Geïntimeerden dienen voorts in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld."

Bij memorie van antwoord is door de curator en de bank verweer gevoerd met als conclusie:

"tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het hoger beroep."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

De ontvanger heeft één grief opgeworpen.

De beoordeling

1. Nu de Ontvanger geen grieven heeft aangevoerd tegen de door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.7 vastgesteld feiten, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

2. De Ontvanger heeft één grief opgeworpen, waarmee hij blijkens de memorie van grieven beoogt om het geschil in volle aanvang aan het hof voor te leggen.

3. De vraag die in de onderhavige procedure centraal staat, is of in geval van onderhandse verkoop in faillissement van bezitloos verpande roerende zaken door een curator - op basis van een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder - de verschuldigde omzetbelasting terstond dient te worden afgedragen aan de Ontvanger, danwel dat de pandhouder (in casu de bank) aanspraak kan maken op de volledige opbrengst, dat wil zeggen na aftrek van de boedelbijdrage maar zonder aftrek van de omzetbelasting.

4. De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat in een situatie als de onderhavige de bank niet als separatist kan worden beschouwd, omdat geen sprake is van "eigenlijke lossing" in de zin van art. 58 lid 2 Fw. Dat betekent, aldus de Ontvanger, dat de bank moet meedelen in de algemene faillissementskosten, terwijl van de bruto- opbrengst van de verkochte goederen eerst de omzetbelasting dient te worden afgedragen als zijnde bijzondere faillissementskosten welke terstond dienen te worden afgedragen aan de Ontvanger. Het hof overweegt hierover het volgende.

5. Vaststaat dat de bank haar recht op parate executie, dat haar als pandhouder toekomst, niet zelf heeft uitgeoefend op de voet van art. 57 lid 1 Fw. De voorraden zijn immers onderhands verkocht door de curator, na toestemming van de rechter-commissaris, op basis van een overeenkomst tussen de curator en de bank, waarna de curator aan de bank de opbrengst heeft betaald. Volgens de overeenkomst tussen de bank en de curator is (1) de opbrengst na aftrek van de boedelbijdrage geheel aan de bank ten goede gekomen, waartegenover (2) de bank afstand heeft gedaan van haar pandrecht en (3) de bank buiten de omslag van de faillissementskosten gebleven. Naar het oordeel van het hof moet deze handelwijze worden aangemerkt als een vorm van lossing in de zin van art. 58 lid 2 Fw. Het hof verwijst ter zake naar HR 13 maart 1987, NJ 1988, 556WMK (Ontvanger/mr Spruyt qq), waarin de Hoge Raad aldus besliste ten aanzien van een overeenkomst tot onderhandse verkoop door de curator van een hypothecair verbonden onroerend goed, met doorbetaling van de integrale opbrengst aan de hypotheekhouder.

Het hof is van oordeel dat er geen aanleiding bestaat om ten aanzien van een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder tot een ander oordeel te komen, nu art. 58 lid 2 Fw immers op zowel pand als hypotheek van toepassing is.

6. Door de Ontvanger is hiertegen aangevoerd dat deze rechtspraak niet meer het geldend recht weergeeft, aangezien thans, vanaf 1 januari 1992, de wet aan de hypotheekhouder de mogelijkheid heeft gegeven om onderhands te executeren (art 3: 268 lid 2 BW). Derhalve is de hypotheekhouder thans, om tot onderhandse executie te geraken, niet meer aangewezen op de "constructie van oneigenlijke lossing" op grond van art 58 lid 2 Fw. Daarmee behoort deze constructie volgens de Ontvanger nu tot het verleden, terwijl de hiermee vergelijkbare constructie met betrekking tot de pandhouder ook al onder het oude recht geldigheid ontbeerde, zulks met het oog op art. 1202 lid 1 oud BW.

Het hof volgt de Ontvanger niet in deze redenering, aangezien de Hoge Raad in het arrest Glebbeek /mr Dijkstra qq ( HR 3 december 1993, NJ 1994, 176) kennelijk ook onder het huidige recht aanvaard heeft dat de curator en de hypotheekhouder een overeenkomst tot inlossing op de voet van art 58 lid 2 Fw kunnen aangaan. Hierbij tekent het hof nog aan dat het geen aanknopingspunten heeft gevonden - noch in de wetsgeschiedenis noch in de rechtspraak - voor de juistheid van het standpunt van de Ontvanger, dat de ratio van het toestaan van "oneigenlijke lossing" - het hof begrijpt dat de Ontvanger als kenmerkend voor de "eigenlijke lossing" met name ziet, dat de waarde van het met pand of hypotheek bezwaarde goed méér beloopt dan de vordering waarover de zekerheid is verstrekt, zodat de meerwaarde na aftrek van hetgeen aan de zekerheidsgerechtigde toekomt, aan de boedel ten goede komt, waarna de curator daaruit de bijzondere faillissementskosten die met de lossing zijn gemoeid, waaronder de omzetbelasting, voldoet - (uitsluitend) gelegen was in het aldus creëren van een mogelijkheid tot onderhandse verkoop van het met hypotheek belaste goed. Deze constructie zou thans als strijdig met de wet moet worden aangemerkt, (alleen) omdat sedert 1992 is voorzien in een regeling voor onderhandse verkoop met presidiaal verlof, zulks terwijl met betrekking tot roerende zaken ook onder het oude recht reeds een mogelijkheid tot onderhandse verkoop bestond hetgeen (het handhaven van de mogelijkheid tot) oneigenlijke lossing (te meer) strijdig met het wettelijk systeem zou maken.

7. Hetgeen de Ontvanger heeft aangevoerd over het huidige wettelijke systeem van executie van verpande zaken, maakt die niet anders. Hierbij moet tenslotte nog worden bedacht dat art 58 lid 2 Fw geen bevoegdheid creëert waar deze anders niet zou bestaan, doch slechts een regeling geeft met het oog op het al dan niet vereist zijn van toestemming van de rechter-commissaris.

8. Uit het voorgaande vloeit voort dat de bank materieel gehandeld heeft als ware zij separatist. Van belang is dan vervolgens dat in het Rentekas-arrest ( HR 6 mei 1983, NJ 1984, 228) is bepaald dat in geval van verkoop van een met hypotheek bezwaarde zaak, de opbrengst van de verkoop van de bezwaarde zaak, mede omvat het gedeelte van het door de koper betaalde bedrag dat betrekking heeft op de door de verkoper verschuldigde omzetbelasting, zodat de hypotheekhouder zich op die gehele opbrengst kan verhalen. Hieruit volgt voor het onderhavige geval, dat de bank zich als pandhouder kan verhalen op de gehele opbrengst, derhalve inclusief de daarin begrepen omzetbelasting.

Het hof komt derhalve tot de conclusie dat het standpunt van de Ontvanger, als hiervoor weergegeven in r.o. 4, onjuist is.

9. Hiernaast heeft de Ontvanger nog het standpunt ingenomen - aanvankelijk door haar aangeduid als 'subsidiaire stelling' doch thans in hoger beroep als 'tweede vraag' - dat de door de failliete boedel over de verkoop van de roerende zaken verschuldigde omzetbelasting, tot de bijzondere faillissementskosten moet worden gerekend.

Naar het oordeel van het hof heeft de Ontvanger geen belang meer bij een beoordeling van dit standpunt, nu het hof verworpen heeft het standpunt van de Ontvanger dat de bank in het kader van de verkoop van de verpande zaken niet als separatist kan worden aangemerkt (vgl. conclusie van repliek punt 1.4). Uit dat laatste vloeit immers voort dat de bank niets te maken heeft met welke faillissementskosten dan ook, nog daargelaten dat de met de verpande zaken samenhangende omzetbelasting eerst dán als bijzondere faillissementskosten aan enig onderdeel van de boedel kan worden toegerekend, indien de opbrengst terzake waarvan de omzetbelasting is verschuldigd ook daadwerkelijk aan de boedel ten goed is gekomen, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is.

Slotsom

10. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grief faalt; het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Bij een behandeling van zijn overige stellingen heeft de Ontvanger geen belang.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal de Ontvanger worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslist wordt als volgt.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 8 oktober 1999;

veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator en de bank tot aan deze uitspraak op Euro 406,13

(fl 895,--) voor verschotten en Euro 771,43 (fl 1.700,--) aan salaris voor de procureur.

Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 29 mei 2002.