Rb. Haarlem, 16-05-2007, nr. AWB 06/4445

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 06/4445 en AWB 06/4446

Uitspraakdatum: 16 mei 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X BV, gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.689.487.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.831.222.

Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft verweerder bij in één geschrift vervatte uitspraken beide aanslagen gehandhaafd. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2007 te Haarlem.

Namens eiser is verschenen A, bijgestaan door B. Namens verweerder is verschenen C, bijgestaan door D.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Eiseres is opgericht in 1996 en is van oorsprong een groepsmaatschappij van A1, waarbinnen zij de functie van houdstermaatschappij vervult.

2.2. Eiseres is tevens een kleindochtervennootschap van B1 Ltd (hierna: B1), welke deel uit maakt van de in het land Q gevestigde en beursgenoteerde C1 Plc (hierna: C1). Het C1 concern is ontstaan naar aanleiding van een fusie in oktober 1999 tussen het D1 Plc en de E1 N.V.

2.3. Eiseres houdt de aandelen in twee vennootschappen: F1 Ltd, en G1 B.V. (hierna: G1).

2.4. Met ingang van 1 januari 2001 is eiseres een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting aangegaan met G1 en de eerder met G1 gevoegde dochtervennootschappen. Met ingang van genoemde datum is ook H1 B.V. (H1) tot de fiscale eenheid gaan behoren met eiseres.

2.5. H1 heeft eind 1999 haar belang van 98% in de Duitse dochtervennootschap J1(hierna J1), verkocht aan K1(hierna: K1) Het resterende belang in I1 van 2% is in handen van B1en is per genoemde datum tevens verkocht aan K1.

2.6. I1 houdt de aandelen van de in land R gevestigde dochtermaatschappijen L1; M1, N1 en O1.

2.7. De verkoopprijs van het door H1 verkochte belang in I1 bedroeg DM 247.940.000 (€ 126.769.709). De verkoopprijs van het door B1 gehouden belang beliep DM 4.531.343 (€ 2.316.838). In totaal bedroeg de verkoopprijs DM 252.471.343 (€ 129.086.547). In de verkoopovereenkomst van 24 december 1999, is voor zover, van belang, het volgende bepaald:

“ 2.1. The purchase price for the H1 shares amounts to DM 247,940,000.00 and shall in principle be paid by P1 in cash. H1 and P1 have agreed that H1 shall make this amount available to P1 as a loan subject to terms and conditions of a separate loan agreement which H1 and Q1 agreed to on December 22 (...), 1999 (...)

(...)

2.2 The purchase price for the B1 shares amounts to DM 4,531,343.00 (...). The purchase price is due on December 23, (...) 1999 (...)

2.3 The purchase price is based on a valuation of I1 as per December 31 (...), 1999 (...) according to the discounted cash flow method, the value being DM 253,000,000.00 (...). On or about January 31 (...), 2003 (...), representatives of P1 on the one hand and H1 and B1 on the other will determine whether the actual results of I1 as reflected by the financial statements up to and including December 31 (...), 2002 (...) are lower than the expected results on which the valuation as of December 31 (...), 1999 (...) was based. If the actual total results of the business years up to and including December 31 (...), 2002 (...) fall short of the expected total results for the respective business years on which the valuation was based by more than 15 (...) percent, the purchase price shall be reduced by the percentage points in excess of 15 (...) % (percent)”.

2.8. De verkoopprijs van de overgedragen onderneming van I1 is gebaseerd op een waardering door R1(hierna: R1).

2.9. In het waarderingsrapport berekent R1 de waarde van de onderneming van I1 op DM 151.694.000 (€ 77.559.910). De waarde van de niet-bedrijfsgebonden activa stelt de accountant op DM 102.350.000 (€ 52.330.724). De totale waarde van de over te dragen onderneming van de I1 groep komt daarmee op DM 254.044.000 (€129.890.634).

2.10. Op 5 januari 2001 heeft eiseres de aangifte vennootschapsbelasting over het boekjaar 1999/2000 ingediend en heeft zij de bij de overdracht gerealiseerde opbrengst van haar belang in I1 ten bedrage van € 15.423.174 (fl 33.988.203) in haar aangifte verantwoord als boekwinst en past daarop de deelnemingsvrijstelling ex artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) toe. In de aangifte en in de commerciële jaarrekening over dat jaar wordt geen rekening gehouden met de onder 2.7 (onder 2.3 van de overeenkomst) genoemde eventuele betalingsverplichting.

2.11. Op 31 december 2002 zijn de daadwerkelijke behaalde resultaten over de periode 2000 tot en met 2002 met meer dan 15 % gedaald ten opzichte van de geprognosticeerde cijfers. H1 en B1 zijn op basis van de overeengekomen terugbetalingsverplichting bereid om in totaal € 20.697.000 aan K1 terug te betalen. Hiervan is € 20.283.000 (98 %) toegerekend aan H1.

2.12. In de aangifte vennootschapsbelasting over het verkorte boekjaar april-december 2001

neemt eiseres in de balans de betalingsverplichting op ten bedrage van € 20.283.000 en in de resultatenrekening wordt een bedrag van € 13.000.000 als bijzondere last in mindering gebracht op het resultaat.

2.13. In de aangifte vennootschapsbelasting over het boekjaar 2002 brengt eiseres ter zake van de terugbetalingsverplichting een bedrag van € 7.283.000 als bijzondere last in mindering op het resultaat.

2.14. De daadwerkelijke terugbetaling door H1 aan K1 ten bedrage van € 20.283.000 uit hoofde van de onder 2.11 genoemde betalingsverplichting vindt uiteindelijk plaats op 19 december 2003.

2.15. Met dagtekening 31 januari 2005 legt verweerder de aanslag vennootschapsbelasting 2001 op naar een belastbaar bedrag van € 3.689.487. Bij deze aanslag heeft verweerder een correctie ter zake van de terugbetalingsverplichting van € 13.000.000 op de aangifte aangebracht.

2.16. Met dagtekening 30 november 2005 legt verweerder de aanslag vennootschapsbelasting 2002 op naar een belastbaar bedrag van € 2.831.222. Bij deze aanslag heeft verweerder een correctie ter zake van de terugbetalingsverplichting van € 7.283.000 op de aangifte aangebracht.

3. Geschil, de standpunten en conclusies van partijen

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of eiseres met betrekking tot de earn-out betaling in 2003 terecht in de jaren 2001 en 2002 een bedrag ten laste van de winst heeft gebracht.

Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de van hen afkomstige stukken en naar hetgeen zij ter zitting hieraan hebben toegevoegd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Eiseres is op 24 december 1999 met K1 een overeenkomst aangegaan waarbij de deelneming I1 is verkocht aan K1, onder de voorwaarde dat de overeengekomen verkoopprijs van € 126.769.709 naar beneden toe zal worden bijgesteld indien begin januari 2003 blijkt dat de daadwerkelijk gerealiseerde resultaten over 2000 tot en met 2002 met meer dan 15 % afwijken van de bij het aangaan van de overeenkomst in 1999 over deze jaren geprognosticeerde resultaten (zoals omschreven onder 2.7).

4.2. De boekwinst op de verkoop van bedoelde deelneming is door eiseres in haar aangifte vennootschapsbelasting over het boekjaar 1999/2000 aangemerkt als vrijgesteld resultaat uit deelneming (zoals onder 2.10 omschreven).

4.3. Door, zoals hierboven omschreven, de in 1999 overeengekomen verkoopprijs afhankelijk te maken van de na het tijdstip van de overdracht te realiseren resultaten van de deelneming, heeft eiseres een belang behouden in de door haar aan K1 verkochte deelneming. Alsdan strookt het met de strekking van artikel 13 Wet Vpb 1969 (Hoge Raad 14 oktober 2005, nr. 41275, VN 2005/51.16) om de door eiseres in 2003 betaalde vergoeding van € 20.283.000 niet ten laste van het fiscale resultaat te brengen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat belang. Dat in dezen, anders dan bij bedoelde uitspraak van de Hoge Raad, geen sprake is van een doorverkoop van de deelneming aan een derde partij, met verplichting tot nabetaling door koopster, maar van een eventuele terugbetalingsverplichting voor verkoopster, die afhankelijk is gesteld van de toekomstige resultaten van de deelneming, doet hier niet aan af nu verkoopster in beide gevallen een belang heeft behouden in de door haar vervreemde deelneming.

4.4. De verwijzing van gemachtigde naar de eerdere earn out jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180, HR 28 april 1999, nr. 33221, BNB 1999/327c, HR 30 juni 1999, nr. 33 996, BNB 2001/139c, bladzijde 8/9 van het beroepschrift) treft geen doel gelet op de meer recente en andersluidende uitspraak van de Hoge Raad van 14 oktober 2005.

5. Proceskostenveroordeling

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 16 mei 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.M. Van Amsterdam RA, voorzitter, mr. J. Snitker en mr. J.T. Sanders, rechters, in tegenwoordigheid van mr. O.C.H.C. Pilet, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.