Rb. Arnhem, 18-03-2009, nr. AWB 07/1830

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

registratienummer: AWB 07/1830

uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

van 18 maart 2009

inzake

[X] Beheer B.V. (voorheen: [Y]”), gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan de rechtsvoorganger van eiseres voor het jaar 1999 een aanslag (aanslagnummer [V.96]) vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.597.125 (€ 724.743), alsmede een verzuimboete van ƒ 750 (€ 340).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 12 april 2002 het bezwaar afgewezen.

De rechtsvoorganger van eiseres heeft daartegen bij brief van 2 mei 2002, ontvangen door het gerechtshof te Arnhem op 3 mei 2002, beroep ingesteld. Het gerechtshof te Arnhem heeft het beroepschrift aan het gerechtshof te Amsterdam doorgestuurd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2003 te Amsterdam.

Het gerechtshof te Amsterdam heeft op 17 december 2003 uitspraak gedaan en de zaak teruggewezen naar verweerder.

Verweerder heeft vervolgens op 27 maart 2007 uitspraak op bezwaar gedaan, waarbij het bezwaar is afgewezen.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 april 2007, ontvangen bij de rechtbank op 24 april 2007, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2009 te Arnhem.

Namens eiseres is daar verschenen drs. [A] (bestuurder van [B] N.V., welke vennootschap bestuurder is van eiseres), bijgestaan door mr. [C]. Namens verweerder zijn verschenen mr. drs. [D], [E] en [F].

Verweerder heeft voor de zitting een pleitnota met bijlagen toegestuurd aan de rechtbank en aan eiseres. Deze pleitnota is aangemerkt als te zijn voorgelezen. De bij de pleitnota gevoegde bijlagen zijn met instemming van eiseres tot de gedingstukken gerekend.

De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en aangekondigd dat binnen 6 weken schriftelijk uitspraak zal worden gedaan, tenzij partijen binnen 4 weken aangeven in te stemmen met mediation. Eiseres heeft aangegeven in te stemmen met mediation. Verweerder heeft echter bij brief van 13 februari 2009 aangegeven af te zien van mediation.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiseres is met ingang van 16 december 2005 gefuseerd met onder meer de ‘s[Y]." (hierna: de coöperatieve vereniging), waarbij eiseres de verkrijgende rechtspersoon is en de coöperatieve vereniging een van de verdwijnende rechtspersonen.

In de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) van 17 december 2003 is onder ‘2. Tussen partijen vaststaande feiten’ het volgende vermeld:

‘ 2.1. Belanghebbende is een coöperatieve vereniging die tot doel heeft het beleggen in en het exploiteren van onroerende goederen. Zij maakt met een andere coöperatieve vereniging en circa 25 besloten vennootschappen deel uit van de zogenoemde [G]-groep.

2.2. In 1995 behaalde belanghebbende met de verkoop van een onroerende zaak een boekwinst van ƒ. 1.598.322 voor welk bedrag een vervangingsreserve werd gevormd.

2.3. De gemachtigde heeft op 2 februari 2000 de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1998 van belanghebbende bij de inspecteur ingediend. De aangegeven belastbare winst bedroeg ƒ. 3.701; de in 1995 gevormde vervangingsreserve was blijkens de aangifte nog niet gebruikt.

2.4. Belanghebbende deed op 9 april 2001 aangifte voor het jaar 1999 van een belastbaar bedrag van negatief ƒ. 1.197.

2.5. Bij schrijven van 26 januari 2000 heeft de inspecteur aan de gemachtigde een compromisvoorstel gedaan (bijlage 10 bij het verweerschrift). De reactie van de gemachtigde is neergelegd in een schrijven van 10 februari 2000 (bijlage 11 bij het verweerschrift). Hierop heeft de inspecteur gereageerd bij brief van 14 februari 2000 (bijlage 12 bij het verweerschrift).

Bij schrijven van 17 februari 2000 (bijlage 13 bij het verweerschrift) doet de gemachtigde de inspecteur een becijfering toekomen waarin de belastbare winsten van de jaren 1995 tot en met 1998 van de onderdelen van de [G]-groep zijn verwerkt als ware sprake van een fiscale eenheid. De verschuldigde vennootschapsbelasting berekent de gemachtigde op ƒ. 2.797.677 en de nog te betalen vennootschapsbelasting op ƒ. 2.297.677. De gemachtigde stelt voor om 50 procent van dit bedrag te betalen. In de brief wordt met name de vrijval van twee - door in totaal negen groepsmaatschappijen gevormde - vervangingsreserves genoemd, niet zijnde de bij belanghebbende gevormde vervangingsreserve. Bij brief van 25 februari 2000 (bijlage 14 bij het verweerschrift) doet de inspecteur aan de gemachtigde een tegenvoorstel voor een compromis. In de bij deze brief gevoegde bijlage worden in de toelichting bij onderdeel D van de brief correcties vrijval vervangingsreserves genoemd. De bij belanghebbende aanwezige vervangingsreserve wordt hierbij niet vermeld.

In de reactie van de gemachtigde van 10 maart 2000 (bijlage 15 bij het verweerschrift) gaat de gemachtigde akkoord met het hiervoor vermelde onderdeel D in de bijlage met uitzondering van twee met name genoemde correcties die geen betrekking hebben op belanghebbende.

2.6. Onder de stukken (bijlage 10 bij het beroepschrift) bevindt zich een kopie van een schrijven d.d. 17 april 2000 van de inspecteur aan de gemachtigde waarin het tussen partijen overeengekomen compromis is neergelegd. Dit luidt als volgt:

"Op maandag 17 april jongstleden hebben wij een bespreking gevoerd inzake de fiscale problemen van [G]-¬groep. Bij dit gesprek waren aanwezig namens:

a. de [G]groep: de heer [G]; de heer [H] en de heer [I];

b. de belastingdienst: de heer [J]; de heer [K] en mevrouw [E].

Wij hebben gesproken over heffings- en inningsproblemen. Om tot een totaaloplossing te komen hebben wij een compromisvoorstel gedaan. Een van de onderdelen was het toestaan van een fictieve fiscale eenheid met ingang van 1 januari 1995 voor een beperkt aantal vennootschappen.

Intern overleg heeft ertoe geleid dat we bereid zijn om alsnog de fictieve fiscale eenheid toe te staan voor alle onder de [G]-groep vallende vennootschappen, die op 1 januari 1995 volledig tot de [G]groep behoren.

Compromisvoorstel

1. Met ingang van 1 januari 1995 zal de fictieve fiscale eenheid gelden voor alle op dat moment tot de [G]¬groep behorende vennootschappen.

2. De beschikking fiscale eenheid met ingang van 1 januari 1998 zal worden afgegeven.

3. Het verzoek om toepassing van een fiscale eenheid met ingang van 1 januari 1999 zal in behandeling worden genomen.

4. Alle bezwaar- en beroepschriften met betrekking tot alle tot de [G]-groep behorende vennootschappen worden ingetrokken, gelijktijdig met het aanvaarden van het compromis.

5. De nog niet geregelde aangiften vennootschapsbelasting t/m 1998 worden gevolgd. In het kader van het compromis wordt de wijze waarop de kosten EUMC t/m 1998 zijn verwerkt geaccepteerd. Het boekenonderzoek kan worden afgesloten.

6. Na vaststelling van de belastbare bedragen, met inachtneming van het bovenstaande, zal de te betalen vennootschapsbelasting in één keer worden voldaan. Uiterste betaaldatum 1 augustus 2000 of zoveel eerder als mogelijk.

7. Het compromis wordt pas rechtsgeldig als aan alle hierboven genoemde punten is voldaan.

8. Het te betalen compromisbedrag wordt vastgesteld op f.2.500.000.

(zegge: twee miljoen vijf honderd duizend gulden).

9. Tegen de uit het compromis voortvloeiende aanslagen en het compromis zal geen bezwaar noch beroep worden aangetekend.

10. Na betaling van het compromisbedrag van f.2.500.000 op 1 augustus 2000 verlenen partijen elkaar finale kwijting voor de belastingheffing en -inning tot en met 31 december 1998.

11. Aanvaarding van het compromis betekent tevens dat er in de inkomstenbelastingsfeer geen correcties meer kunnen voortvloeien voor zover het transacties betreffen met in het compromis betrokken vennootschappen."

Namens de inspecteur is het compromis onder meer ondertekend door [E].

2.7. Bij brief van 8 juni 2001 heeft de inspecteur, in de persoon van [E], aangekondigd dat van de aangifte voor het jaar 1999 zal worden afgeweken en dat de in 1995 gevormde vervangingsreserve dient vrij te vallen ten gunste van het resultaat. In een schrijven van 20 juli 2001 bericht de gemachtigde dat hij de correctie bestrijdt omdat, zo stelt de gemachtigde, op basis van punt 5 van het compromis de onderwerpelijke vervangingsreserve is benut dan wel vrijgevallen.

Bij schrijven van 26 juli 2001 bericht de inspecteur, in de personen van [F] en [E], de gemachtigde dat de vervangingsreserve in het resultaat van belanghebbende van 1999 dient te worden opgenomen en dat de aanslag zal worden berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.597.125 (€ 724.743). De elementen van de aanslag zijn blijkens de op pagina's 1 en 3 van het aangiftebiljet gestelde aantekeningen en zogenoemde ARA code op 26 juli 2001 vastgesteld door [F]. In een brief van 31 juli 2001 reageert de gemachtigde op het laatstgenoemde schrijven van de inspecteur en verzoekt de aanslag te verminderen tot nihil In deze brief vermeldt de gemachtigde voorts: “Mocht u ondanks het vorenstaande nog voornemens zijn de correctie te handhaven dan verzoeken wij u, namens belanghebbende, vóór oplegging van de aanslag gehoord te worden.”

2.8. Bij brief van 9 augustus 2001 deelt [F] namens de inspecteur de gemachtigde mede dat de aanslag over het jaar 1999 inmiddels is opgelegd conform het schrijven van 26 juli 2001 en voorts dat het schrijven van 31 juli 2001 van de gemachtigde zal worden aangemerkt als een motivering op het nog in te dienen bezwaarschrift.

Voorts is vermeld: “Uw wens om te worden gehoord zal eventueel gehonoreerd worden bij de behandeling van het nog in te dienen bezwaarschrift.”

2.9. De aanslag is gedagtekend 25 augustus 2001. Met dagtekening 19 september 2001 heeft de gemachtigde bezwaar aangetekend tegen de aanslag. Bij de bestreden uitspraak, gedag¬tekend 12 april 2002 en ondertekend door [F] en [E], is het bezwaar van belanghebbende afgewezen.

Belanghebbende en/of haar gemachtigde zijn tijdens de bezwaarfase niet gehoord.’

Het Hof overweegt dat de artikelen 7:2 van de Awb en 10:3, derde lid, van de Awb zijn geschonden en wijst de zaak terug naar de inspecteur om belanghebbende te horen op het bezwaar en om (een) andere ambtena(a)r(en) aan te wijzen teneinde te beslissen op het bezwaar.

Vervolgens heeft op 26 april 2006 een hoorgesprek plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig [A], [C], [L] (hoofd administratie medio [M] (hierna ook: [M])(Belastingdienst [te P]) en [N] (Belastingdienst [te P]). In het hiervan opgemaakte hoorverslag is, voor zover van belang, vermeld:

‘ (…)

De aanleiding van de hoorzitting is een bezwaar tegen een aanslag vennootschapsbelasting 1999 van de ’s Gravenhaagse Coöperatieve Bouwvereniging Gemeenschappelijk Eigendom U.A. (de ’s Gravenhaagse) waartegen beroep is aangetekend. Het Hof heeft deze zaak terugverwezen (…).

De hoorzitting/bespreking wordt afgesloten met het maken van een vervolgafspraak op 19 juni 2006 om 10.30 uur. De bespreking zal plaatsvinden aan (…)’

Op 19 juni 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij dezelfde personen aanwezig waren als bij het hoorgesprek. Tevens was daarbij aanwezig [O] (Belastingdienst [te P]). In het hiervan opgemaakte verslag is, voor zover van belang, vermeld:

‘ (…)

Deze bespreking is een voortzetting van de bespreking van 26 april 2006.

De volgende punten zullen worden besproken.

- Buitengewone last van EUMC die in mindering is gebracht op de winst van de [X] Beheer B.V.

- Hoe om te gaan met de herinvesteringsreserves binnen het concern.

- Invordering: stand van zaken . (…)’

Op 27 maart 2007 is door [M] uitspraak op bezwaar gedaan. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

‘ (…)

Op 26 april 2006 hebben wij in [Z] een hoorgesprek gehouden. Een verslag van dit gesprek treft u aan als bijlage bij deze brief. In dit hoorgesprek is door de heer Wortel naar voren gebracht dat een mogelijke oplossing zou kunnen worden gevonden door het accepteren van de bestaande herinvesterings-/vervangingsreserves en deze in de toekomst gefaseerd vrij te laten vallen. Hoewel wij hierover een aantal keren van gedachten hebben gewisseld, zijn wij niet tot overeenstemming gekomen. De reden hiervoor is onzerzijds gelegen in het feit dat de perioden waarover de genoemde fasering zou moeten worden plaatsvinden (door u gesteld op minimaal 12 jaar) voor ons niet acceptabel is. Bovendien zijn naar onze mening een aantal belangrijke afspraken die zijn gemaakt niet nagekomen (…).’

Eiseres heeft hiertegen beroep aangetekend bij de rechtbank. Bij brief van 6 juli 2007 heeft eiseres de beroepsgronden ingediend. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

‘ (…)

In de loop van 2004, 2005, 2006 en 2007 hebben diverse besprekingen plaatsgevonden over een groot aantal lichamen behorende tot de ‘[G]-groep’, waartoe ook belanghebbende behoort. Deze besprekingen zijn door de inspecteur eenzijdig beëindigd. Kort daarna heeft de inspecteur in de verwijzingsbezwaarprocedure uitspraak gedaan op 27 maart 2007. (…)

De inspecteur verwijst voor het horen naar het verslag van 26 april 2006, dat hij als bijlage bij de uitspraak heeft gevoegd.

(…)

Bij de bespreking van 26 april 2006 is ook het onderhavige bezwaar van belanghebbende aan de orde geweest. (…) Met betrekking tot het bezwaar zijn weliswaar inhoudelijke punten aan de orde geweest, maar het hoorgesprek is niet uitputtend geweest en ook niet afgerond. (…)’

In een aanvulling op het beroepschrift van eiseres van 9 januari 2009 is over het horen onder meer nog vermeld:

‘ Ik blijf van mening dat het hoorgesprek voortijdig is afgebroken, omdat er sprake was van een lopende bespreking op weg naar een compromis waarin ook onderhavige lopende bezwaarprocedure zou worden opgenomen.’

3. Geschil

In geschil is of:

a. is voldaan aan de hoorplicht;

b. het motiveringsbeginsel is geschonden;

c. de vervangingsreserve in 1999 dient vrij te vallen.

4. Beoordeling van het geschil

a. Is voldaan aan de hoorplicht?

Eiseres heeft gesteld dat zij niet overeenkomstig de daarvoor gestelde regels is gehoord. Ze verwijst in dit verband naar hetgeen daarover in haar aanvullingen op het beroepschrift van 6 juli 2007 en 9 januari 2009 is vermeld. Eiseres heeft daaraan ter zitting nog toegevoegd dat met [M] was afgesproken dat verder zou worden gegaan met het hoorgesprek op het moment dat geen compromis zou worden bereikt.

Verweerder heeft gesteld dat eiseres wel overeenkomstig de daarvoor gestelde regels is gehoord en verwijst daarvoor naar het verslag van het hoorgesprek en van de bespreking van 19 juni 2006.

De rechtbank overweegt als volgt.

Eiseres heeft met hetgeen zij naar voren heeft gebracht naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat het hoorgesprek op 26 april 2006 niet is afgerond. Dit gelet op hetgeen in het verslag van het hoorgesprek is vermeld als aangegeven onder 2. en de geloofwaardige verklaring van (de vertegenwoordigers van) eiseres ter zitting, dat met [M] was afgesproken dat verder zou worden gegaan met het hoorgesprek op het moment dat geen compromis zou worden bereikt. Verweerder heeft zijn stelling, dat het voor partijen duidelijk was dat het hoorgesprek op 26 april 2006 was afgerond, onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat bij de bespreking van 19 juni 2006 niet gesproken is over de vrijval van de vervangingsreserve is daarvoor niet voldoende. Ook heeft verweerder de stelling van eiseres, dat voormelde afspraak met [M] is gemaakt, niet dan wel onvoldoende weersproken. Hierbij hecht de rechtbank belang aan het feit dat zich in de gedingstukken geen verklaringen bevinden van degenen die namens verweerder aanwezig waren bij dit hoorgesprek.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord wat de gevolgen zijn van het niet afronden van het hoorgesprek.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de feiten en de waardering daarvan. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres door de gang van zaken bij het horen is benadeeld. Nu eiseres de rechtbank heeft verzocht niet zelf in de zaak te voorzien, zal de rechtbank de uitspraak op bezwaar vernietigen en de zaak terugwijzen naar verweerder, zodat het hoorgesprek dat op 26 april 2006 een aanvang heeft genomen kan worden voortgezet (zie ook Hoge Raad 18 april 2003, nr. 37.790, BNB 2003/267).

De overige grieven van eiseres behoeven geen behandeling meer.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- wijst de zaak terug naar verweerder ter verdere behandeling met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;

- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 285 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 18 maart 2009

en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. E.C.G. Okhuizen en mr. R.A.V. Boxem, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.