HR, 06-07-1994, nr. 29 850

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 juni 1993 betreffende na te melden aan haar opgelegde aanslag tot naheffing van kapitaalsbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal een naheffingsaanslag opgelegd in de kapitaalsbelasting ten bedrage van ƒ 112.365,56, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en daarbij twee middelen van cassatie voorgedragen. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Bij de oprichting van belanghebbende op 2 januari 1989 door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. zijn 25.000 aandelen van nominaal ƒ 1.000,-- à pari geplaatst. Dit aandelenkapitaal is door A B.V. voor ƒ 10.000.000,-- volgestort in contanten en voor ƒ 15.000.000,-- door inbreng van het gehele aandelenkapitaal van B N.V. bestaande uit 20.000 aandelen van elk ƒ 1.000,-- nominaal, op welke aandelen ƒ 15.000.000,-- is gestort. B N.V. drijft een onderneming. Belanghebbende heeft op 3 januari 1989 op aangifte ƒ 100.000,--, zijnde 1% van voormelde storting in contanten, aan kapitaalsbelasting voldaan. Op 31 mei 1989 heeft belanghebbende met een beroep op artikel 1, lid 2, van de Richtlijn van 10 juni 1985, nr. 85/303/EEG (hierna: de Richtlijn van 1985) ter zake van voormelde inbreng van aandelen B N.V. nader aangifte gedaan tot een bedrag van nihil. De Inspecteur heeft ter zake van laatstvermelde inbreng de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd. 3.2. Partijen in dit geding zijn terecht ervan uitgegaan dat in de gegeven situatie geen sprake is van een fusie als bedoeld in artikel 35, lid 4, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst vóór 1 maart 1989, hierna: de Wet). Er wordt immers niet voldaan aan de in artikel 11, lid 1, letter b, onder 1e van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (tekst vóór 1 maart 1989, hierna: het Uitvoeringsbesluit) gestelde voorwaarde dat het overgenomen lichaam en het overnemende lichaam niet tot hetzelfde concern behoren (H.R. 25 februari 1981, nr. 19.491, BNB 1981/155). Evenzeer terecht zijn partijen ervan uitgegaan dat hier wel sprake is van een vorm van interne reorganisatie als bedoeld in evenvermeld artikel 35, lid 4, waarbij een zelfstandig onderdeel van een onderneming is ingebracht (H.R. 23 mei 1990, nr. 26.439, BNB 1990/204). 3.3. Het Hof heeft op grond van zijn oordeel dat de zinsnede "de verrichtingen die op 1 juli 1984 van het kapitaalsrecht waren vrijgesteld of tegen een tarief van ten hoogste 0,50% werden belast" in artikel 7, lid 1, van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG (hierna: de Richtlijn) zoals dat artikellid luidt na de wijziging bij Richtlijn van 1985 niet aldus mag worden geïnterpreteerd dat daaruit voor Nederlandse doeleinden moet worden gelezen "de verrichtingen die op 1 juli 1984 van het kapitaalsrecht waren vrijgesteld of op basis van een gereduceerde grondslag werden belast", geoordeeld dat het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal door middel van de inbreng van een pakket aandelen in een andere vennootschap, dat 100% van het kapitaal van laatstgenoemde vennootschap vertegenwoordigt, op grond van de Wet belastingen van rechtsverkeer zoals die gold op 1 juli 1984 niet van kapitaalsbelasting is vrijgesteld of tegen een tarief van ten hoogste 0,50% is belast. Die oordelen zijn niet juist. Immers, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arresten van 27 april 1994, nr. 28.239, gepubliceerd in V-N 1994, blz. 1715 en nr. 28.674, gepubliceerd in V-N 1994, blz. 1712 moeten de verrichtingen waarvoor op 1 juli 1984 de in artikel 35, lid 4, van de Wet als tweede vermelde berekeningswijze gold, welke berekeningswijze door de wetgever kennelijk is beschouwd als een voldoende uitwerking van de tariefsreductie welke was voorgeschreven in artikel 7, lid 1, letter b, van de Richtlijn vóór de daarin door de Richtlijn van 1985 aangebrachte wijzigingen, worden aangemerkt als verrichtingen waarvoor volgens de nationale wetgeving op 1 juli 1984 een tariefsreductie gold. Middel I is derhalve gegrond. Middel II behoeft geen bespreking meer. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. De rechtstreekse werking van artikel 7, lid 1, van de Richtlijn brengt mede dat belanghebbende ter zake van de onderhavige inbreng van aandelen aanspraak kan maken op volledige vrijstelling van kapitaalsbelasting.

5. Proceskosten De Hoge Raad zal met het oog op een eventuele veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingen belanghebbende in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald.

6. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof en die van de Inspecteur, alsmede de naheffingsaanslag gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--, alsmede het bij het Hof ter zake van de behandeling voor het Hof gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 75,--, derhalve in totaal ƒ 375,-- en stelt belanghebbende in de gelegenheid binnen 6 weken na heden zich uit te laten omtrent een eventuele veroordeling van de wederpartij in de kosten van het geding in cassatie.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Urlings, Zuurmond, Herrmann en Fleers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Den Ouden, in raadkamer van 6 juli 1994.