Hof 's-Hertogenbosch, 15-11-2007, nr. 04/02230

BELASTINGKAMER

Nr. 04/02230

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen P, (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z, kantoor P, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden beschikking op een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft bij brief van 22 februari 2000 verzocht om een teruggaaf omzetbelasting van f 62.446,-- over het jaar 1991. Bij brief van 5 juli 2001 heeft de Inspecteur het verzoek om teruggaaf afgewezen. Als onderwerp van deze brief vermeldt de Inspecteur 'Uitspraak op verzoek teruggaaf ex art. 29 Wet OB inzake X'.

Bij brief van 12 juli 2001 heeft belanghebbende haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen de afwijzing van haar verzoek. Vervolgens heeft op 14 augustus 2001 belanghebbende bij het Gerechtshof te Arnhem beroep ingesteld tegen de afwijzing van 5 juli 2001 en dit beroep nader gemotiveerd bij brief van 22 oktober 2001.

1.2. Blijkens de gevoerde correspondentie zijn partijen het erover eens dat de brief van de Inspecteur van 5 juli 2001 aangemerkt dient te worden als beschikking, waartegen belanghebbende tijdig in bezwaar is gekomen bij brief van 12 juli 2001. Omdat tevens de over en weer ingenomen standpunten voor beide partijen genoegzaam bekend waren, heeft belanghebbende bij brief van 14 januari 2002 aangegeven dat haar beroepschrift, ingediend op 14 augustus 2001 kan worden aangemerkt als een prematuur beroepschrift. Hierop heeft de Inspecteur alsnog op 21 januari 2002 uitspraak op bezwaar gedaan.

1.3. Het tegen bedoelde uitspraak ingestelde beroep is door het Gerechtshof te Arnhem bij schriftelijke uitspraak van 28 augustus 2003, nr. 01/02117, ongegrond verklaard.

1.4. Op het beroep in cassatie van belanghebbende heeft de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 22 oktober 2004, nr. 40 269, de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

1.5. De Inspecteur heeft naar aanleiding van het arrest een conclusie na verwijzing ingediend; belanghebbende heeft op de inhoud van die conclusie gereageerd.

1.6. Belanghebbende heeft voor de sub 1.7 vermelde zitting nadere stukken ingediend, die zij in afschrift aan de Inspecteur heeft verstrekt.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad met gesloten deuren op 29 september 2005 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.8. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota en de sub 1.6. genoemde nadere stukken, welke het Hof heeft aangemerkt als bijlagen bij de ter zitting over te leggen pleitnota, zonder bezwaar van de wederpartij tot de stukken van het geding.

1.9. Ter zitting is gehoord mr. A. De door hem afgelegde verklaring is opgenomen in het proces-verbaal van de zitting, dat aan deze uitspraak is gehecht.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld vragen aan de getuige te stellen en op de door hem afgelegde verklaring te reageren.

1.10. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat mr. B en C, die voor de zitting waren opgeroepen maar niet zijn verschenen, op een nadere zitting zullen worden gehoord.

1.11. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad met gesloten deuren op 8 maart 2006 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

De voorzitter heeft partijen erop gewezen dat de samenstelling van de kamer is gewijzigd in die zin dat mr. drs. P. Fortuin de plaats heeft ingenomen van mr. J.W. Verstraate en dat deze raadsheer kennis heeft genomen van het dossier.

1.12. Ter nadere zitting is als getuige gehoord mr. B. C is niet verschenen; belanghebbende heeft verklaard ervan af te zien hem als getuige te horen.

De door mr. B afgelegde verklaring is opgenomen in het proces-verbaal van de zitting, dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.13. Belanghebbende heeft verzocht schriftelijk op het verhoor van getuige B te mogen reageren. Het Hof heeft dit verzoek afgewezen, en de zitting geschorst tot 15.00 uur, teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen zijn reactie voor te bereiden.

Na de heropening van het onderzoek heeft belanghebbende een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Ook de Inspecteur is in de gelegenheid gesteld op het verhoor van de getuige te reageren; hij heeft een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

Het Hof rekent beide pleitnota's tot de gedingstukken.

2. Feiten

Voor dit geding staat vast hetgeen door het Gerechtshof te Arnhem in zijn voormelde uitspraak onder 'Feiten' is vastgesteld.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na verwijzing is in geschil het antwoord op de vragen:

I. of het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting binnen de wettelijke termijn is ingediend, en zo ja,

II. of belanghebbende betaling heeft ontvangen van de vordering die betrekking heeft op het in het verzoek om teruggaaf genoemde bedrag aan omzetbelasting groot f 62.446,--, dan wel van het door haar in het beroepschrift opgevoerde bedrag groot f 107.509,--, in welk geval voor een teruggaaf op grond van artikel 29,lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) geen plaats is.

Belanghebbende is van oordeel dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord en de tweede vraag ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Voor hetgeen tijdens de onderzoeken ter zitting is gezegd, wordt verwezen naar de processen-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en wijziging van de beschikking op het verzoek om teruggaaf, in dier voege dat een teruggaaf groot f 107.509,-- wordt verleend.

De Inspecteur concludeert - naar het Hof begrijpt - primair tot vernietiging van de uitspraak en wijziging van de beschikking, in dier voege dat tot niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting wordt geconcludeerd, en subsidiair tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Vraag I

4.1. De teruggevraagde belasting is vermeld op in 1991 - laatstelijk op 21 november - door belanghebbende aan N.V. D uitgereikte facturen, die betrekking hebben op in rekening gebrachte 'bemiddelingsprovisie'.

Op vragen van het Hof heeft drs. F verklaard dat in november 1991 werd voorzien dat de surseance van N.V. D ophanden was, en dat de verzending van de brief van 21 november 1991 - waarin uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van verrekening van de vordering van belanghebbende op D uit hoofde van bemiddelingsprovisies met de vordering van D op Apotheek G - niet meer dan een een 'poging' was om de vordering op D geheel of gedeeltelijk nog te kunnen innen. Het Hof leidt daaruit af dat op dat tijdstip, of in elk geval op de datum dat de surceance overging in de faillietverklaring van D, 31 januari 1992, door belanghebbende werd, en ook redelijkerwijs moest worden, aangenomen dat voldoening door de schuldenaar van de vergoeding, vermeld op de hiervoor genoemde facturen, achterwege zou blijven.

4.2. Ingevolge artikel 33, lid 1, van de Wet geschiedt een verzoek om teruggaaf bij de aangifte over het tijdvak waarop het recht op teruggaaf is ontstaan.

4.3. Van het onderhavige verzoek had derhalve melding moeten worden gemaakt op de aangifte over november 1991 dan wel januari 1992. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk verzoek bij de hiervoor bedoelde aangifte is gedaan. Het verzoek is eerst ingediend bij een op 22 februari 2000 bij de Inspecteur ingekomen verzoek, derhalve niet bij de aangifte en mitsdien niet tijdig. In dit verband wijst het Hof op het arrest van de HR van 4 september 1991, nr. 27 161, BNB 1991/315, en van 19 mei 1993, nr. 28 687, V-N 1993/1821.

4.4. Ook indien zou worden uitgegaan van de door partijen genoemde latere datum waarop de oninbaarheid van de vordering op D als vaststaand zou moeten worden aangenomen, te weten medio 1993, of van een eerdere datum waarop het verzoek geacht zou moeten worden te zijn gedaan, te weten 6 januari 1997 (datum van binnenkomst van het bezwaarschrift tegen de door de Inspecteur opgelegde naheffingsaanslag naar aanleiding van een door belanghebbende ingediende suppletie-aangifte), of 10 februari 1999, zou dat oordeel niet anders luiden.

4.5. De in het beroepschrift geformuleerde stelling dat 'B.V. X op zoveel tijdstippen voor de Belastingdienst Ondernemingen P kenbaar heeft gemaakt dat zij materieel teruggave van de verschuldigde omzetbelasting beoogde, dat het verzoek hoe dan ook als tijdig moet worden aangemerkt', wijst het Hof als te vaag van de hand. Uit de gedingstukken blijkt niet van een tijdig ingediend schriftelijk verzoek om teruggaaf van de onderwerpelijke omzetbelasting.

4.6. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd met betrekking tot de

toepassing van artikel 29, tweede lid, van de Wet doet niet af aan het vorenoverwogene, aangezien geen verbondenheid bestaat tussen de teruggaaf van belasting en een correctie van de aftrek van die belasting bij de afnemer (HR 19 december 1990, nr. 26 398, V-N 1991/ 673).

4.7. Belanghebbende heeft nog gesteld dat zij zich, door het ontbreken van een proces-verbaal van de (eerste) zitting niet goed heeft kunnen voorbereiden. Voorzover zij daarmee bedoelt te stellen dat haar verzoek om schriftelijk op het getuigenverhoor van 8 maart 2006 te mogen reageren, ten onrechte is afgewezen, verwerpt het Hof die stelling. Drs. F en de gemachtigde waren op beide zittingen aanwezig en hebben op beide zittingen de gelegenheid gehad en benut om op het verhoor van de getuigen te reageren. De behandeling van het nadere onderzoek ter zitting is geschorst om belanghebbende de gelegenheid te geven haar reactie nader voor te bereiden, van welke gelegenheid belanghebbende gebruik heeft gemaakt. Belanghebbende heeft ook nader gereageerd door middel van het voordragen van haar handgeschreven, aanvullende pleitnota. Daarbij merkt het Hof nog op dat het inleidende beroepschrift in deze zaak op 14 augustus 2001 is ingediend, en dat het belang van afhandeling van de zaak zwaarder weegt dan het belang dat belanghebbende zegt te hebben bij het schriftelijk indienen van haar reactie, waardoor ook een gerede kans bestaat dat een der partijen aanspraak zal maken op een nadere (derde) zitting.

4.8. Gelet op het vorenoverwogene heeft de Inspecteur in zijn beschikking op het verzoek om teruggaaf van 5 juli 2001 terecht overwogen dat dit te laat is ingediend.

Nu deze overweging niet tot uitdrukking komt in de beslissing op het verzoek, zal het Hof, doende wat de Inspecteur had behoren te doen, het verzoek alsnog niet-ontvankelijk verklaren.

4.9. Vraag I dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag II

4.10. Nu vraag I ontkennend beantwoord is, behoeft vraag II niet meer aan de orde te komen. Ten overvloede overweegt het Hof dienaangaande als volgt.

Uit de verklaringen van de getuigen komt naar voren dat zij de sub 4.1 genoemde 'bemiddelingsprovisie' beschouwden als ten onrechte en in strijd met de Wet Tarieven Gezondheidszorg en de goede zeden verleende kortingen, en dat zij met compensatie of verrekening van die 'provisie' met de vordering van de boedel op Apotheek G nimmer akkoord zijn en zouden zijn gegaan.

Zulks sluit nog niet de mogelijkheid uit dat - gelijk de Inspecteur heeft gesteld - een compensatie of verrekening van de over en weer bestaande vorderingen heeft plaatsgevonden vóór de aanvang van de surseance, zonder dat de bewindvoerder of nadien de curatoren daarvan wetenschap hadden.

Dat dit het geval is geweest, heeft de Inspecteur evenwel - tegenover de uitdrukkelijke betwisting door belanghebbende - niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt.

Slotsom

4.11. Het gelijk is aan de Inspecteur, doch het beroep dient gelet op het sub 4.8 overwogene gegrond te worden verklaard.

5. Griffierecht en proceskosten

5.1. Nu het beroep gegrond is, dient, gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van f 450,-- (€ 204,20) te worden vergoed.

5.2. Nu het gelijk aan de Inspecteur is, en de vernietiging van de uitspraak slechts voortkomt uit de vermelding van een onjuist dictum, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

6. Beslissing

Het Hof:

* verklaart het beroep gegrond;

* vernietigt de bestreden uitspraak;

* wijzigt de beschikking van de Inspecteur van 5 juli 2001 in dier voege dat het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting van belanghebbende niet-ontvankelijk wordt verklaard;

* gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 204,20;

* wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht moet

vergoeden.

Aldus gedaan op 15 november 2007 door A. Bijlsma, voorzitter, P. Fortuin en G.D. van Norden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de

wederpartij te veroordelen in de proceskosten.