HR, 09-12-1992, nr. 28 880

Gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretarisvan Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te

Amsterdam van 16 april 1992 betreffende na te melden aan het fonds voor gemene rekening [X] te

[Z] opgelegde naheffingsaanslag in de dividendbelasting.

1. Aanslag en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is ter zake van "dividend ter beschikking gesteld in 1986" een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 88.055.666,--, zonder verhoging. Belanghebbende is tegen deze aanslag, met schriftelijke toestemming van de Inspecteur op de voet van artikel 26, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, rechtstreeks in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft de naheffingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

Partijen hebben hun standpunt doen toelichten, de Staatssecretaris door mr. R.L.H. IJzerman, advocaat te 's-Gravenhage, belanghebbende door mr. N.B.M. Vink en prof.mr. Ch.J. Langereis, advocaten te Amsterdam.

De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 15 september 1992 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie

3.1.In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Belanghebbende is een in 1985 opgericht fonds voor gemene rekening, als bedoeld in artikel 2, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het gaf participaties uit van nominaal ƒ 10,-- tegen storting van ƒ 103,-- per participatie. Het vermogen werd belegd in Australische hypotheken. In 1985 en 1986 leed belanghebbende door een daling van de koers van de Australische dollar een valutaverlies van ƒ 150.000.000,-- à ƒ 180.000.000,--.

Op 2 december 1986 droeg belanghebbende het overgrote deel van haar activa over aan een Antilliaanse dochtervennootschap, [A] N.V., tegen uitreiking van certificaten van aandelen in deze N.V. Op 22 december 1986 keerde belanghebbende deze certificaten ten laste van zijn agioreserve uit aan de participanten. Uit dezen hoofde werd de agioreserve verminderd met ƒ256.242.087,--. Op die datum bedroeg het volgens de boekhouding op de participaties gestorte bedrag ƒ 478.435.096,--, en het vermogen ƒ 332.677.032,--.

Deze handelingen werden verricht in het kader van een door belanghebbende gevoerd beleid, dat zich verder richtte op het aantrekken van nieuwe middelen tot een bedrag van ca. ƒ 300.000.000,--, en belegging van dat bedrag in solide vastrentende waarden, om op die wijze de mogelijkheid tot compensatie van de door koersdaling van de Australische dollar geleden verliezen voor zoveel mogelijk ten voordele van de oorspronkelijke participatiehouders te benutten.

Sedert februari 1988 werden, overeenkomstig vorenbedoeld beleid, bij wijze van claimemissies nieuwe participaties geplaatst tot een totaal bedrag - tot 17 januari 1992 - van ƒ 194.661.289,--.

3.1.2. De jaarrekening over 1985 vermeldde een resultaat van ƒ 27.096.000,--. Op grond hiervan is een dividend per participatie verstrekt van Australische $ 3,80, in de vorm van participaties ten laste van de agioreserve. Het verlies ten gevolge van de daling van de koers van de Australische dollar bedroeg in dit jaar ƒ 82.856.000,--. Dit verlies werd bij de bepaling van het resultaat niet in aanmerking genomen.

3.1.3. De jaarrekening over 1986 vermeldde als resultaat ƒ13.935.000,--. De toelichting op de jaarrekening vermeldde: "Daar middels uitkering van certificaten van aandelen [A] N.V. reeds aan de uitkeringsverplichtingen is voldaan, is het voor uitkering beschikbare saldo toegevoegd aan de reserves". Met het valutakoersverlies in 1986 ten bedrage van ƒ 89.738.000,-- is bij de bepaling van voormeld saldo geen rekening gehouden.

3.1.4. Over de periode 1987 tot en met 1990 heeft belanghebbende ƒ 38.036.216,-- winst behaald.

3.2.Het Hof heeft geoordeeld: dat teruggaaf van hetgeen op participaties is gestort in beginsel naar zijn aard onbelast is, doch niettemin wordt belast voor zover de waarde in het economische verkeer van het vermogen van het fonds het op de participaties gestorte bedrag overtreft; dat, indien "winstreserves" niet aanwezig zijn en er sprake is van terugbetaling van hetgeen op participaties is gestort, het leerstuk van de winstanticipatie in beginsel niet aan de orde komt; dat toepassing van dit leerstuk met betrekking tot een uitkering in contanten evenwel niet geheel is uitgesloten, ook niet indien de uitkering wordt geboekt ten laste van hetgeen op participaties is gestort; dat daarbij te denken valt aan een uitkering die naar redelijke verwachting binnen afzienbare tijd kan worden gedekt uit winst van een zodanige omvang dat het door verliezen onstane verschil tussen het vermogen en het op de participaties gestorte bedrag wordt ingelopen en bovendien ruimte ontstaat voor genoemde uitkering; dat belanghebbende bij de uitreiking van de certificaten van aandelen in [A]

N.V. aan de houders van de participatiebewijzen niet heeft geanticipeerd op in de toekomst te maken winst, en dat ten tijde van die uitreiking niet redelijkerwijs kon worden verwacht dat binnen afzienbare tijd een resultaat zou worden behaald waardoor het door verliezen verloren gegane gedeelte van de storting op de participaties zou worden ingelopen.Tegen deze oordelen keert zich het eerste middel.

3.3.Het strekt in de eerste plaats ten betoge dat, nu door de aard van de beleggingen van de door belanghebbende ingevolge het onder 3.1.1 weergegeven beleid te verkrijgen nieuwe middelen, vaststaat dat het verloren gegane deel van de storting op de participaties zal worden ingelopen, voor toepassing van "het leerstuk van de winstanticipatie" termijn behoeft te worden gesteld aan het inlopen van de verliezen, zodat het Hof ten onrechte het bestreden oordeel heeft gegrond op de omstandigheid dat niet viel te verwachten dat het inlopen van de verliezen binnen afzienbare tijd zou plaatsvinden.

3.4 Het betoog treft geen doel. Indien, zoals in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, een fonds voor gemene rekening een deel van hetgeen op de door haar uitgegeven participaties is gestort, aan de houders van de participaties teruggeeft, wordt voor de toepassing van de Wet op de dividendbelasting 1965 ingevolge artikel 3, lid 1, aanhef en letter d, in verband met artikel 1, lid 2, van die Wet en in verband met artikel 44a, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, die teruggaaf slechts als opbrengst in de zin van artikel 2 van eerstgenoemde Wet aangemerkt, voor zover het vermogen van het fonds uitgaat boven hetgeen op de in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid is gestort.

Weliswaar is niet uitgesloten dat een fonds, vooruitlopend op binnen afzienbare tijd te behalen winst, een uitkering doet die - ook al is het vermogen ten tijde van die uitkering nog lager dan het op de participaties gestorte bedrag - reeds als een winstuitkering en derhalve als een opbrengst van de participaties moet worden aangemerkt, doch de enkele omstandigheid dat het fonds in de toekomst winst zal behalen, is, anders dan het middel verdedigt, geen grond om aan te nemen dat van een zodanig geval sprake is.

3.5.Het middel strekt in de tweede plaats ten betoge dat 's Hofs oordeel volgens hetwelk niet aannemelijk is dat belanghebbende binnen afzienbare tijd een resultaat zou behalen waardoor het door verliezen verloren gegane gedeelte van de storting op participaties zou worden ingelopen, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

3.6.Ook dit betoog is niet gegrond. Bedoeld oordeel is in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten geenszins onbegrijpelijk. Het behoefde geen nadere motivering dan het Hof heeft gegeven.

3.7.Het Hof heeft voorts geoordeeld dat ondanks de gegeven presentatie in het jaarverslag het niet aannemelijk is dat, in afwijking van de uit de boekhoudkundige verwerking blijkende bedoeling van belanghebbende, in de in geding zijnde uitkering enig als uitkering van het resultaat of de winst over enig jaar te kwalificeren bedrag is begrepen.

Tegen dit oordeel keert zich het tweede middel met een motiveringsklacht. Deze klacht berust op het volgende:

In de voorwaarden van beheer en bewaring van belanghebbende is bepaald dat het resultaat over het kalenderjaar zal worden uitgekeerd; de jaarrekeningen vermelden over de jaren

1985 en 1986 als resultaat achtereenvolgens ƒ 27.096.000,-- en ƒ 13.935.000,--;

in de jaarstukken van 1986 is vermeld de uitkering van een stockdividend 1985 ad ƒ 4.693.000,--; de certificaten van aandelen [A] N.V. zijn uitgekeerd als stockdividend;

in de jaarstukken van 1986 is vermeld dat door middel van uitkering van aandelen [A] N.V. reeds aan de uitkeringsverplichtingen is voldaan; de uitkeringsverplichtingen zien op de positieve resultaten;

derhalve hebben de positieve resultaten geleid tot een uitkering in de vorm van participaties in belanghebbende en/of certificaten van aandelen [A] N.V.; deze presentatie kan tot geen andere conclusie leiden dan dat de uitkering voor zover deze ziet op de behaalde resultaten groot ƒ 27.096.000,- - en ƒ 13.935.000,-- door de participanten als dividend is ervaren en als dividend moet worden beschouwd.

3.8.De klacht treft geen doel. Het Hof heeft in zijn rechtsoverweging onder 5.4.2 geoordeeld dat de onderhavige uitkering dient te worden aangemerkt als een terugbetaling van hetgeen op de participaties is gestort. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van het bepaalde in artikel 44a, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst; het is niet ontoereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Het Hof behoefde, uitgaande van dit oordeel, aan de wijze waarop de beleggingsresultaten in het jaarverslag werden vermeld, niet de gevolgtrekking te verbinden dat de uitreiking van de certificaten niettemin voor een gedeelte als een winstuitkering moest worden aangemerkt, zulks te minder nu in feite van enige door belanghebbende behaalde winst geen sprake was.

3.9.Uit het vorenoverwogene volgt dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en Van der Putt-Lauwers in egenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 9 december 1992.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep een recht geheven van ƒ 300,--.