Hof Amsterdam, 29-04-2010, nr. P08/00468

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

2.9.

2.10.

2.11.

2.2.

In de op 29 april 2003 tussen belanghebbende als schuldeiser en [A BV] als schuldenaar gesloten overeenkomst van geldlening is onder meer het volgende vermeld:

“1. Van de lening of het restant daarvan is een rente verschuldigd van 4% per jaar te voldoen per ultimo van elk jaar

2.

Aflossing geschiedt in jaarlijkse termijnen van € 1.000.

3.

2.3.

In een brief van de inspecteur aan gemachtigde van 21 juli 2006 is onder meer het volgende vermeld:

“Op basis van de aangiftes vennootschapsbelasting 2002 en 2003 stel ik vast dat de vermogenspositie van [A BV] op het moment van het aangaan van de lening er niet rooskleurig uitziet. Uit de jaarstukken blijkt dat er nagenoeg geen activum aanwezig is en de winstreserve loopt op van negatief € 28.358 op 31-12-2002 tot negatief € 51.839 op 31-12-2003. Het resultaat van de deelneming bedraagt in 2002 negatief € 25.814.”

2.4.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“[B BV] is opgericht in het jaar 2002 en hield zich bezig met de ontwikkeling van een nieuw product: de positiebepaling van werknemers via mobiele telefoons. In die tijd betrof het een innovatief concept, waarin ikzelf en anderen hebben geïnvesteerd. We waren afhankelijk van de software die daarvoor aangeleverd moest worden. Het duurde maanden langer dan verwacht voordat de software werd geleverd en we live konden gaan. Het duurde langer dan verwacht voordat de geldstroom op gang kwam. In de tussentijd werden wel de nodige kosten gemaakt. De kosten liepen te hard voor de baten uit. Daarom hebben mijn compagnons en ik extra investeringen gedaan. Als ik destijds het gevoel had gehad dat we het niet zouden redden, dan had ik die extra investering niet gedaan.

We zijn vervolgens live gegaan in Engeland. Liever hadden we het project in Nederland gestart, maar KPN - een van de grote spelers op de Nederlandse markt - nam geen deel aan het project. Andere providers zoals Vodafone, O2 en T-mobile deden wel mee.

Het product werkt via een ‘sms-tik-dienst’.

In het voorjaar van 2003 heeft een persconferentie plaatsgevonden, waarna de pers het product heeft opgepakt. Het probleem was vervolgens dat de gebruiker van de mobiele telefoon - de werknemer - toestemming moet geven om de werkgever van de dienst gebruik te laten maken. Het aantal aansluitingen/aanmeldingen was heel erg goed, zo’n 1.000 stuks. Dit verliep via de website waar de mobiele nummers moesten worden ingevoerd. Vervolgens werd er dan een sms naar het betreffende nummer gezonden waarin de dienst werd uitgelegd en waarop, indien men akkoord ging, een ‘ja-sms’ diende te worden teruggestuurd. Er werden heel veel mobiele nummers op de website ingevoerd, maar de ‘ja-smsjes’ bleven uit. De werknemers werkten dus niet mee. De ondernemers/werkgevers vertelden ons dat het uiteindelijk om hun telefoons ging en dat zij dan zelf wel ‘ja-smsjes’ zouden terugsturen. Achteraf bleek dat stoere praat.

Voordat de persconferentie had plaatsgevonden was de website al een poosje in de lucht. Dit betrof een testperiode. Na de persconferentie zijn de aanmeldingen binnengekomen. De tot de stukken behorende persberichten zijn afkomstig uit de periode na de persconferentie. Ik heb niet precies paraat wanneer de persconferentie heeft plaatsgevonden. Ik heb wel een persmap bij me waaruit een embargo blijkt tot 23 april 2003; van die datum kunnen we wel uitgaan als datum van de persconferentie. Ik herinner me ook nog dat ik tijdens de verjaardag van mijn dochter op 24 april in Londen was. De aanmeldingen kwamen dus binnen in april, mei en juni. In de zomer begon ik me vervolgens af te vragen wat er aan de hand was, maar wilde het product niet weggooien. We hadden inmiddels immers al veel data verzameld en een behoorlijk aantal bedrijven benaderd. Geleidelijk kwamen we wel tot het inzicht dat mensen er geen trek in hadden om gepositioneerd te worden. Uiteindelijk zijn er zo’n 1.000 mobiele telefoons gepositioneerd. Deze werden echter maar weinig geraadpleegd.

Het verdienmodel kan als volgt worden uitgelegd. Het opvragen van de positie kost de gebruiker van het product 50 penny’s per positie. De helft daarvan komt toe aan de provider, de andere helft is van ons. We gingen ervan uit dat zich in het eerste jaar zo’n 500 bedrijven zouden aanmelden, waarbij het de verwachting was dat elk bedrijf zo’n 5 tot 10 aansluitingen zou hebben. Indien dit zou worden gerealiseerd dan was het businessplan bewezen en zouden we van daaruit verder gaan.

Er was voor € 1.000.000 in het product geïnvesteerd.

Ik weet niet hoeveel bedrijven zich uiteindelijk hebben aangemeld. Er zaten namelijk ook veel particulieren bij, veel zogenoemde ‘nerds’ en nieuwsgierige ondernemers die de dienst gewoon eens wilden uitproberen. Het feit dat de mensen op de weg er uiteindelijk geen gebruik van maakten deed ons de das om.

De in geschil zijnde lening is verstrekt op 29 april 2003, zes dagen nadat de persconferentie heeft plaatsgevonden. Het betrof de periode waarin het allemaal net op gang kwam en we allemaal nog hoopvol waren. De tot de stukken behorende artikelen uit de pers zijn rond half mei 2003 verschenen. Berichten per radio en websites werden daarentegen sneller verspreid en zijn dus iets eerder verschenen.

In april 2003 hebben mijn compagnons en ik een bedrag verstrekt. Als ondernemer moet je immers voorlopen. In de zomer van 2003 zijn we vervolgens nog bij andere investeerders geweest, waarna er nog meer is geïnvesteerd.”

4.1.

5.4.

[De inspecteur] stelt dat sprake is van een onzakelijke lening en dat een willekeurige derde een dergelijke lening niet, althans niet onder dezelfde zakelijke condities zou zijn overeengekomen. [De inspecteur] is van mening dat de lening op de openingsbalans op 29 april 2003 minder bedraagt dan € 10.000 dan wel op die datum op nihil dient te worden gewaardeerd, zodat voor afwaardering minder of geen ruimte bestaat. [De inspecteur] heeft aangegeven dat onder de omstandigheden van dit geval - gelet op het door [belanghebbende] gelopen risico - een rente van 10 tot 12 % zakelijk zou zijn geweest. [Belanghebbende] stelt hiertegenover dat de lening, gelet op het rentepercentage van 4, de afspraken over aflossing en de te verwachten prestaties van de onderneming ten tijde van het verstrekken van de lening, als zakelijk moet worden gekwalificeerd.

5.5.

Naar het oordeel van de rechtbank rust op [de inspecteur] de last aannemelijk te maken dat de uit de lening voortvloeiende vordering ten tijde van de verstrekking ervan in het economisch verkeer een lagere waarde had dan de nominale waarde.

[De inspecteur] is niet in dat bewijs geslaagd. In de loop van het voorjaar van 2003 was door [belanghebbende], zo heeft hij onweersproken gesteld, een intensieve poging gedaan om [“C-owners”] voor het systeem te interesseren en in de maanden daarna zou een stijging van het aantal deelnemers moeten volgen. Vanwege de uitloop van het volledig beschikbaar komen van het systeem, was ter overbrugging tot het moment waarop het aantal deelnemers zou gaan stijgen extra geld nodig.

Zoals [belanghebbende] heeft verklaard en door [de inspecteur] niet is weersproken, was de lening onderdeel van een afspraak met andere financiers, waaronder de bank, om dergelijke extra middelen ter beschikking te stellen. Mede uit het gegeven dat die andere financiers en aandeelhouders leningen hebben verstrekt en de eind april 2003 nog bestaande verwachtingen omtrent omzetgroei, kan worden afgeleid dat niet kan worden gezegd dat toen naar objectieve maatstaf sprake was van onzakelijke kredietverschaffing. De als bijlage bij het beroepschrift meegezonden artikelen over het op de markt brengen van [C], die in de pers zijn gepubliceerd in de periode tussen november 2002 en maart/april 2003, laten zien dat dit product in elk geval in die periode nog veelbelovend was. Dat die verwachtingen eind april 2003 reeds illusoir waren, heeft [de inspecteur], hetgeen op zijn weg lag, niet aannemelijk gemaakt.

Dat enkele maanden daarna door het uitblijven van de stijging van het aantal deelnemers alsnog een situatie is ontstaan waarin [B BV] niet langer kon functioneren, doet aan het voorgaande niet af. Uit de dramatische situatie die toen ontstond, kan niet worden afgeleid dat de situatie op het moment van het sluiten van de lening al zodanig was dat lenen niet meer verantwoord was en de lening bij het aangaan eind april 2003 reeds minder waard was dan de nominale waarde. De waarde van de vordering van [belanghebbende] op [A BV] bedroeg derhalve op 29 april 1998 [Hof: 29 april 2003] € 10.000.

5.6.

Niet in geschil is dat de waarde van de vordering ultimo 2003 nihil bedraagt, zodat een bedrag van € 10.000 ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden van [belanghebbende] kan worden gebracht.”

4.2. In hoger beroep heeft de inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat de onderhavige geldverstrekking voor de toepassing van het belastingrecht moet worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Belanghebbende heeft dit standpunt betwist.

4.3.1. Vaststaat dat belanghebbende naar civielrechtelijke maatstaven op 29 april 2003 een lening van € 10.000 aan [A BV] heeft verstrekt. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld heeft deze lening niet reeds op grond van artikel 2.14 van de Wet IB 2001 als terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel als bedoeld in artikel 3.92 van de Wet IB 2001 te gelden. Of sprake is van een vermogensbestanddeel in evenbedoelde zin dan wel van een informele kapitaalstorting in een vennootschap waarin belanghebbende een aanmerkelijk belang houdt, hangt af de vraag hoe deze geldverstrekking voor de toepassing van het belastingrecht nader moet worden gekwalificeerd. Artikel 2.14 Wet IB 2001 zegt daar op zichzelf niets over.

4.3.2. Voor de vraag of een geldverstrekking voor de toepassing van het belastingrecht als een (informele) verstrekking van kapitaal dan wel als een geldlening moet worden aangemerkt, is in beginsel de civielrechtelijke kwalificatie van die geldverstrekking beslissend. De partij die stelt dat desalniettemin sprake is van een kapitaalstorting dient feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waarop die gevolgtrekking is te baseren.

4.3.3. De inspecteur heeft gesteld dat het belanghebbende aanstonds – naar het Hof begrijpt: op 29 april 2003 – duidelijk moet zijn geweest dat de lening niet zou worden afgelost. In dat verband heeft de inspecteur aangevoerd dat de debiteur, [A BV], nagenoeg geen activa had, een negatieve winstreserve en een deelneming – [B BV] – die een negatief resultaat had en nagenoeg geen omzet genereerde. Voorts leidt de inspecteur uit de omstandigheid dat bij het aangaan van de lening geen zekerheden zijn verstrekt voor het doen van aflossingen en rentebetalingen af, dat het belanghebbende duidelijk was dat die lening niet zou worden afgelost. In dit verband wijst de inspecteur erop dat andere financiers van [B BV] wel zekerheden hadden bedongen.

4.3.4. Belanghebbende stelt daar tegenover dat ten tijde van de geldverstrekking een nieuw product in de markt werd gezet, dat er destijds in de pers – zowel in Nederland als in Engeland (Verenigd Koninkrijk) – veel aandacht voor dit product bestond en dat de verwachtingen destijds positief waren. Tot de stukken behoren kopieën van artikelen uit kranten en tijdschriften die het op dit punt door belanghebbende geschetste beeld ondersteunen. In dat verband gaat het Hof ervan uit dat er op 23 april 2003 in Engeland een persconferentie is gehouden waarop het door [B BV] ontwikkelde product is gelanceerd.

4.3.5. Het Hof acht het aannemelijk dat er ten tijde van het verstrekken van de lening sprake was van een nieuw product, waarvan op dat moment niet vaststond dat het op een mislukking zou uitdraaien. Integendeel, het Hof acht het, gelet op hetgeen omtrent dit product door belanghebbende naar voren is gebracht en – voor zover mogelijk – beoordeeld naar de situatie ten tijde van het aangaan van de lening, evenzeer mogelijk dat het product commercieel succesvol zou worden. Onder deze omstandigheden kan een op de financiering van deze activiteit betrekking hebbende lening voor de toepassing van het belastingrecht niet als een zogenoemde ‘bodemloze put-lening’ worden aangemerkt (verg. HR 27-01-1988, nr. 23 919, BNB 1988/217). Ook voor de toepassing van het belastingrecht dient in dit geval ervan te worden uitgegaan dat sprake is van een geldlening. In dit geval betreft dit een terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001.

4.4.1. De inspecteur heeft subsidiair gesteld dat sprake is van een geldlening onder onzakelijke voorwaarden, omdat belanghebbende onvoldoende zekerheden heeft bedongen voor het door [A BV] voldoen van rente en aflossing en omdat de overeengekomen rente van 4% onvoldoende compensatie bood voor het debiteurenrisico. De inspecteur wijst in dit verband ook erop dat andere financiers van [B BV] wel zekerheden hadden bedongen. Rekening houdend met deze omstandigheden stelt de inspecteur zich de vraag wat een onafhankelijke derde destijds voor de lening zou hebben overgehad. Volgens de inspecteur zou de waarde van de lening 10% van de nominale waarde hebben bedragen. Het Hof begrijpt dat de inspecteur in het kader van deze stelling slechts 10% van de afwaardering zou aanvaarden.

4.4.2. Belanghebbende stelt dat andere financiers – naar het Hof begrijpt: niet gelieerd aan belanghebbende, zoals participatiemaatschappij [E] – ook geen zekerheden hebben verlangd. Voorts stelt belanghebbende dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van de geldlening de vergelijking met een onafhankelijke derde niet terecht en redelijk is. Tevens stelt belanghebbende dat onder de omstandigheden van destijds sprake is van een zakelijke geldlening.

4.4.3. Indien vaststaat dat een geldverstrekking ook voor de toepassing van het belastingrecht als een lening moet worden gekwalificeerd, dan ligt het op de weg van de partij die stelt dat de waarde van die lening van stond af aan lager is geweest dan de overeengekomen nominale waarde – in het onderhavige geval de inspecteur –, daarvoor de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waarop die stelling is gebaseerd. Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat reeds ten tijde van het aangaan van de lening zou hebben vastgestaan dat [A BV] het van belanghebbende geleende bedrag van € 10.000 niet van een onafhankelijke derde zou hebben kunnen lenen. Voor het reeds bij aanvang van de financiering in aanmerking nemen van een lagere waarde van de lening, zodat slechts een dienovereenkomstig geringer bedrag als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking zou kunnen worden genomen, ziet het Hof op grond van de ten tijde van het aangaan van de lening kennelijk bestaande verwachtingen met betrekking tot het door [B BV] ontwikkelde product (april 2003) en de daarin in potentie aanwezig te achten zekerheid met betrekking tot de aflossing van de lening – het Hof verwijst op dit punt naar de tot het dossier behorende kopieën van kranten- en tijdschriftenartikelen, alsmede de door belanghebbende ter zitting verstrekte toelichting – onvoldoende grond.

4.4.4. Het Hof acht het aannemelijk dat een onafhankelijke derde in verband met het aan de geldverstrekking verbonden debiteurenrisico een ten opzichte van het overeengekomen rentepercentage – welk volgens de inspecteur, niet weersproken door belanghebbende, gelijk is aan het destijds door een spaarbank geboden rentepercentage – hoger rentepercentage zou hebben bedongen, teneinde daarin compensatie te vinden voor het aan de lening verbonden risico. Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat het in het onderhavige geval niet mogelijk zou zijn om met een hoger rentepercentage tevens compensatie te bereiken voor het niet stellen van zekerheden, waardoor volgens de inspecteur reeds op die grond sprake zou zijn van een overeenkomst op onzakelijke gronden. Het Hof weegt hierbij het relatief geringe bedrag van de lening mee, alsmede de ten tijde van het aangaan van de lening kennelijk bestaande verwachtingen met betrekking tot het door [B BV] ontwikkelde product en de daarin in potentie aanwezig te achten zekerheid met betrekking tot de aflossing van de lening, zoals overwogen onder 4.4.3. Ervan uitgaande dat (ook) de aldus tot een hoger percentage gecorrigeerde rente in de verhouding tussen belanghebbende en [A BV] op de lening zou zijn bijgeschreven en op grond van het faillissement van [B BV] net als de lening voor afwaardering in 2003 in aanmerking zou komen, zou het in aanmerking nemen van een hoger rentepercentage echter niet tot een hoger belastbaar inkomen leiden. Voorts neemt het Hof hierbij in aanmerking dat de inspecteur onvoldoende bewijs heeft geleverd met betrekking tot de hoogte van een als zakelijk te beschouwen rentepercentage. Dat de discrepantie tussen de overeengekomen rente en een als zakelijk te beschouwen rente zo groot zou zijn geweest, dat op die grond bij aanvang van de geldverstrekking een lagere waarde in aanmerking zou moeten worden genomen acht het Hof, zoals in 4.4.3 overwogen, niet aannemelijk. Voor zover de inspecteur heeft bedoeld dat belanghebbende het met de lening verband houdende debiteurenrisico heeft aanvaard uit hoofde van zijn positie als directeur/enig aandeelhouder van [A BV] acht het Hof voor die stelling onvoldoende bewijs aanwezig. Daarbij moet worden bedacht dat het – achteraf bezien – een onverstandige beslissing mag zijn geweest om de lening te verstrekken, maar dat dit op zichzelf niet voldoende is om die beslissing – al dan niet gedeeltelijk – aan het handelen van belanghebbende als aandeelhouder toe te rekenen.

4.5. Slotsom

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat er onvoldoende grond is voor de door de inspecteur verdedigde bijtelling. De uitspraak van de rechtbank dient derhalve, met verbetering van de gronden, te worden bevestigd.

5. Kosten

Nu de inspecteur in hoger beroep is gegaan en dit hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 966 ([1 punt voor het indienen van het verweerschrift + 1 punt voor het verschijnen ter zitting] x € 322 x 1,5 ter zake van de wegingsfactor).

-

bevestigt de uitspraak van de rechtbank;

-

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep ten bedrage van € 966; en

-

bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 448.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 29 april 2010 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.