Hof 's-Hertogenbosch, 08-06-2006, nr. 04/02281

BELASTINGKAMER

Nr. 04/02281

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, negende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de fiscale eenheid X en L Beheer B.V. c.s. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden voor bezwaar vatbare beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Bij voor bezwaar vatbare beschikking met kenmerk 0000.00.000.B01, gedagtekend 25 mei 2004 heeft de Inspecteur met ingang van 1 juni 2004 als fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting aangemerkt X, L Beheer B.V. en A B.V. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de voor bezwaar vatbare beschikking gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 273,--.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 april 2006 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende de heer B en de heer C, Accountant-Administratieconsulent te D, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw F.

1.4. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Op 20 februari 2004 zijn opgericht de besloten vennootschappen L Beheer B.V. (hierna: L Beheer BV) en T Beheer B.V. (hierna: T Beheer BV) Directeur en enig aandeelhouder van L Beheer BV is de heer B (hierna: de heer B). Directeur en enig aandeelhouder van T Beheer BV is de heer G (hierna: de heer G). Eveneens op 20 februari 2004 hebben de beide hiervoor genoemde vennootschappen gezamenlijk opgericht A B.V. (hierna: de werkmaatschappij). Van de aandelen in de werkmaatschappij wordt 60 percent gehouden door L Beheer BV en 40 percent door T Beheer BV. De beide beheersmaatschappijen zijn benoemd tot directeur van de werkmaatschappij.

2.2. De statuten van de werkmaatschappij (hierna: de statuten) bevatten onder meer de volgde bepalingen:

"Artikel 10.

(...)

2. De directie behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor die besluiten, welke in het daartoe strekkende aandeelhoudersbesluit duidelijk zijn omschreven."

Artikel 11

(...)

3. Tot ontslag van een directeur kan door de algemene vergadering van aandeelhouders slechts worden besloten met een meerderheid van tenminste twee/derde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering, waarin meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, òf, wanneer het vereiste kapitaal in die vergadering niet vertegenwoordigd is, in een binnen dertig dagen daarna bijeen te roepen tweede vergadering met een meerderheid van tenminste twee/derde van de uitgebrachte stemmen, ongeacht het vertegenwoordigde kapitaal"

2.3. Bij notariële akte van april 2004 hebben de heren B en G, handeld voor zichzelf en namens de beide beheersmaatschappijen en de werkmaatschappij een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 5.

Door de aandeelhouders van A, te dezen voltallig vertegenwoordigd door B Beheer en T, wordt hierbij (met kennisneming daarvan door de directie van A) nog het volgende besloten:

De directie van de vennootschap (A) behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders als bedoeld in artikel 10 lid 2 van de statuten van de vennootschap voor besluiten (handelingen) waarvan het onderwerp of het belang een waarde van VIJFTIGDUIZEND EURO (€ 50.000,00) te boven gaat of waardoor de vennootschap voor langer dan zes maanden wordt gebonden.

Tot goedkeurign als hiervoor bedoeld kan door de algemene vergadering van aandeelhouders slechts worden besloten met unanimiteit van stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders waarin tenminste drie/vierde gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is.

Artikel 6.

1. Alle geschillen welke tussen partijen mochten ontstaan over dan wel naar aanleiding van deze overeenkomst of nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden behandeld overeenkomstig het Minitrage Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut. Indien met betrekking tot deze geschillen door partijen geen vergelijk bereikt wordt overeenkomstig bedoeld Reglement, zullen deze geschillen op verzoek van de meest gerede partij worden beslecht overeenkomstig het Arbitrage Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut.

2. Van een geschil is ook sprake indien in de vergadering van aandeelhouders van A de voor een bepaald besluit ingevolge de statuten van die vennootschap of deze overeenkomst vereiste meerderheid van stemmen niet wordt behaald en als gevolg daarvan naar de mening van een of meer aandeelhouders duurzaam een onwerkbare situatie ontstaat of waardoor de continuïteit van de onderneming als geheel op het spel komt te staan.

(...)

Slotbepalingen

1. Partijen doen afstand van het recht om ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen.

2. (...)".

2.4. Bij brief van 4 maart 2004 is bij de Inspecteur een verzoek ingediend tot afgifte van een beschikking fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968). Dit verzoek betrof de heer B en L Beheer BV.

2.5. Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 25 mei 2004 heeft de Inspecteur het verzoek met ingang van 1 juni 2004 ingewilligd, met dien verstande dat de werkmaatschappij mede tot de fiscale eenheid is gerekend.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is of de werkmaatschappij terecht is openomen in de fiscale eenheid. In het bijzonder strijden partijen over de vraag of tussen de werkmaatschappij en de overige twee delen van de fiscale eenheid de vereiste organisatorische verwevenheid bestaat. Belanghebbende beantwoordt deze vragen in ontkennende zin. De Inspecteur is een tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd wordt aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

Er is geen organisatorische verwevenheid tussen de werkmaatschappij en L Beheer BV. Het is beslist niet zo dat L Beheer BV of haar aandeelhouder het in de werkmaatschappij voor het zeggen hebben. De heer B en de heer G wilden op basis van gelijkwaardigheid samenwerken. Omdat de inbreng van de kant van de heer B een hogere waarde had dan die van de heer G is aan hem een groter deel van het aandelenkapitaal van de werkmaatschappij toebedeeld. Met betrekking tot de zeggenschap hebben zij willen uitsluiten dat een van beide tegen de zin van de ander bepaalde besluiten zou kunnen forceren. Met het oog daarop is in artikel 5 van de samenwerkingovereenkomst openomen dat belangrijke besluiten alleen na unanieme goedkeuring van de aandeelhouders genomen kunnen worden dat er bij geschillen arbitrage wordt toegepast. Die overeenkomst kan beslist niet zomaar opgezegd of gewijzigd worden.

De Inspecteur

Het gaat in deze procedure om de organisatorische verwevenheid tussen L Beheer BV en de heer B enerzijds en de werkmaatschappij anderzijds. Naar mijn mening staan de werkmaatschappij en L Beheer V onder één gezamenlijke leiding, namelijk die van de heer B. Het mag zijn dat de heer G en zijn beheersmaatschappij op grond van de samenwerkingsovereenkomst belangrijke besluiten in de werkmaatschappij kunnen blokkeren, maar dat neemt niet weg dat de heer B, middellijk, de meerderheid van de aandelen in de werkmaatschappij houdt en ook zijn medewerking onontbeerlijk is voor besluitvorming in de werkmaatschappij.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en eliminatie van de werkmaatschappij uit de fiscale eenheid.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Van de op grond van artikel 7, vierde lid, Wet OB 1968, voor een fiscale eenheid vereiste organisatorische eenheid is sprake als de desbetreffende lichamen onder een gezamenlijke, althans als een eenheid functionerende, leiding staan, dan wel de leiding van het ene lichaam ten opzichte van die van het andere in een positie van feitelijke ondergeschiktheid verkeert.

4.2. In het onderhavige geval kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat L Beheer BV en de werkmaatschappij onder een gezamenlijke, althans als een eenheid functionerende, leiding staan. Besluitvorming in L Beheer BV vindt immers plaats door de heer B alleen, terwijl voor besluitvorming in de werkmaatschappij betreffende aangelegenheden van belang op grond van de statuten en de samenwerkingsovereenkomst overleg en overeenstemming van beide directeuren nodig is.

4.3. Evenmin kan naar het oordeel van het Hof worden gezegd dat de leiding van de werkmaatschappij in een positie van feitelijke ondergeschiktheid verkeert ten opzichte van die van L Beheer BV. De positie van T Beheer BV in het bestuur van de werkmaatschappij is door het bepaalde in de statuten en de samenwerkingsovereenkomst daarvoor te sterk.

4.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk aan de zijde van belanghebbende. De werkmaatschappij moet geëlimineerd

worden uit de fiscale eenheid, onder handhaving van de overige voorwaarden en bepalingen van de beschikking.

5. Het griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,-- (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 644,--, vermeerderd met een bedrag aan reiskosten van belanghebbende zelf ad € 6,--, is in totaal € 650,--.

7. Beslissing

Het hof:

* verklaart het beroep gegrond,

* vernietigt de bestreden uitspraak,

* wijst het verzoek om vorming van een fiscale eenheid tussen de heer B en L Beheer BV - maar zonder de werkmaatschappij - toe onder handhaving van de overige voorwaarden en bepalingen van de bestreden voor bezwaar vatbare beschikking,

* gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,--,

* veroordeelt de Inspecteur tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 650,--, en

* wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan op 8 juni 2006 door R.J. Koopman, lid van voormelde kamer, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 8 juni 2006

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.