Hof 's-Gravenhage, 05-01-2010, nr. BK-08/00526

Aan belanghebbende is met dagtekening 28 december 2005 voor het jaar 2000 een

navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend

naar een belastbaar inkomen van ƒ 6.697.029 (de navorderingsaanslag).

Bij uitspraak op bezwaar van 9 juli 2007 heeft de Inspecteur het tegen de

navorderingsaanslag gemaakte bezwaar gegrond verklaard en de navorderingsaanslag

verminderd tot één berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 6.026.613.

Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank

ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar alsmede de navorderingsaanslag vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 762,50 en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 te vergoeden.

Loop van het geding in hoger beroep

De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het

Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het

Gerechtshof van 17 november 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten in hoger beroep

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

In 1993 is belanghebbende met acht medestudenten een onderneming gestart in de

vorm van een vennootschap onder firma. Doel van de onderneming was het ontwikkelen en

fabriceren van draadloze netwerkapparatuur. De onderneming is in 1994 ingebracht in de

besloten vennootschap '[C] B.V.' (hierna: [C]). Belanghebbende en acht

medevennoten hebben bij die gelegenheid elk 445 aandelen à ƒ 10 genomen. Het nominale

geplaatste aandelenkapitaal bedroeg op dat moment (445 * ƒ 10 * 9) ƒ 40.050.

Bij akte van 13 maart 1997 heeft [C] 6.386 aandelen van elk ƒ 10 nominaal

uitgegeven, waarvan belanghebbende er 337 heeft verkregen. Het nominale geplaatste

aandelenkapitaal bedroeg na deze emissie (10.391 aandelen * ƒ 10) ƒ 103.910, waarvan

er (445 + 337) 782 - overeenkomend met (782/10.391 * 100%) 7,53% van het nominaal

geplaatst aandelenkapitaal - door belanghebbende werden gehouden.

Op 31 maart 1998 heeft [C] wederom aandelen geëmitteerd en heeft [K] BV, een participatiemaatschappij, (hierna: K BV) 454 aandelen à ƒ 10 nominaal

afgenomen tegen een uitgiftekoers van ƒ 550 (5.500%). Het belang van belanghebbende in

[C] verwaterde tot 7,21% van het nominale gestorte aandelenkapitaal.

In 1998 is in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [L] BV

(hierna: L BV) een tweede institutionele investeerder gevonden. Zowel L BV als K BV waren bereid om in ruil voor preferente aandelen in [C] elk ƒ 1.750.000 te investeren. Daartoe zijn op 20 juli 1999 de statuten van [C] gewijzigd. De aandelen zijn gesplitst in stukken van ƒ 0,05 nominaal en zijn verdeeld in gewone aandelen A (hierna: aandelen A) en non-cumulatief converteerbare preferente aandelen B (hierna: 'preferente aandelen' of 'aandelen B'). De verschillen tussen de onderscheidenlijke aandelen komen tot uitdrukking in de navolgende statutaire bepalingen:

Artikel 21. (...)

6. De vordering tot uitkering van toegekend dividend op aandelen A verjaart door een tijdsverloop van vijf jaar. De vordering tot uitkering van toegekend dividend op de preferente aandelen verjaart niet. (...)

Artikel 23. (...)

11. De algemene vergadering van aandeelhouders kan, behoudens enig ander statutair vereiste en mits er preferente aandelen worden gehouden door anderen dan de vennootschap, slechts besluiten nemen omtrent de navolgende onderwerpen in een vergadering waarin:

De 454 aandelen van K BV zijn gesplitst in (454 * 200) 90.800 aandelen B à ƒ 0,05

nominaal. De overige 10.391 geplaatste aandelen zijn gesplitst in (200 * 10.391) 2.078.200

aandelen A à ƒ 0,05 nominaal.

Op de dag van de statutenwijziging zijn voorts 1.181.928 aandelen B van ƒ 0,05

nominaal tegen een koers van ƒ 2,75 geplaatst bij K BV en bij L BV. Tevens zijn 363.637

aandelen A geplaatst bij de overige aandeelhouders, evenwel niet bij belanghebbende.

Belanghebbende hield na de emissie (156.400/2.441.837 * 100%) 6,41% van de geplaatste

aandelen A en (156.400/3.714.565) 4,21% van het totale geplaatst aandelenkapitaal.

Bij notariële akte van 29 oktober 1999 zijn 50.000 aandelen A uitgegeven, alsmede

Naast deze aandelen zijn tevens 640.000 opties op aandelen A uitgegeven, waarvan

er 10.000 aan belanghebbende zijn toegekend. Belanghebbende had, afgerond, na deze

laatste emissie 6,28% van het geplaatste aandelenkapitaal A en 2,67% van het totale

geplaatste aandelenkapitaal (opties niet meegerekend).

In maart en april 2000 is met het Amerikaanse beursgenoteerde bedrijf [E] (hierna: [E]) gesproken over een overname van [C]. De voorgenomen overdracht van alle aandelen in [C] aan overnamevennootschap [F] B.V., een dochtervennootschap van [E], is neergelegd in een akte van 27 april 2000. Ten aanzien van de ruilverhouding is geen onderscheid gemaakt tussen de aandelen A en B. De tegenprestatie voor de overdracht van alle aandelen in [C] is uiteindelijk bepaald op 3.288.849 aandelen M, waarmee de ruilverhouding (6.506.965/3.288.849 =) 1,978493 bedroeg. Levering vond plaats in 2000.

Ter zake van de overname heeft belanghebbende (156.400/1,978493 =) 79.051

aandelen [E] verkregen alsmede (10.000/1,978493) 5.055 opties. De verkregen aandelen - geen aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) - waren op basis van een 'lock-up agreement' beperkt verhandelbaar: 50% van de verkregen aandelen mocht eerst vanaf 23 augustus 2000 worden verhandeld, 25% van de aandelen vanaf 23 augustus 2001 en het restant vanaf 23 augustus 2002.

Belanghebbende heeft voor het jaar 2000 aangifte inkomstenbelasting gedaan naar

een belastbaar inkomen van ƒ 205.979. De aanslag is conform de ingediende aangifte opglegd. Noch in deze aangifte, noch in een van de aangiften van eerdere jaren heeft belanghebbende melding gemaakt van zijn bezit van aandelen in [C] of de vervreemding ervan. Op 27 december 2005 schrijft de Inspecteur aan belanghebbende onder meer:

Met dagtekening 28 december 2005 is de navorderingsaanslag opgelegd naar een als

volgt berekend belastbaar bedrag:

Aangegeven belastbaar inkomen ƒ 205.979

Bij: winst uit aanmerkelijk belang: ƒ 6.500.000 +

Vastgesteld belastbaar inkomen: ƒ 6.705.979

Af: belastingvrij bedrag ƒ 8.950 -/-

Vastgesteld belastbaar bedrag ƒ 6.679.029

De Inspecteur beschikt naar het eenstemmige oordeel van partijen over een

navordering rechtvaardigend nieuw feit.

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

In geschil is of belanghebbende in het jaar 2000 aandelen heeft vervreemd die tot

een aanmerkelijk belang behoorden, waarbij het geschil zich toespitst op de vraag of door [C] uitgegeven aandelen A en aandelen B voor de toepassing van de Wet IB 1964 afzonderlijke soorten aandelen vormen.

Voor het geval geen sprake is van verschillende aandelensoorten concluderen

partijen eensgezind dat door verwatering van belanghebbendes aandelenbezit in 1999 niet langer een aanmerkelijk belang aanwezig is. Op de voet van artikel 20a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 1964, in samenhang met artikel 20a, zesde lid, aanhef en onderdeel h, Wet IB 1964, geldt deze wijze van verwatering als een fictieve vervreemding en wordt in beginsel winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen. Belanghebbende heeft dit inkomensbestanddeel niet in zijn aangifte inkomstenbelasting over dat jaar verantwoord en heeft dusdoende, volgens de Inspecteur die hierin wordt tegengesproken door belanghebbende, impliciet verzocht om doorschuiving van het voordeel uit aanmerkelijk belang op de voet van artikel 20e, eerste lid Wet IB 1964.

Voor het geval het Hof oordeelt dat sprake is van verschillende aandelensoorten is

tussen partijen verder nog in geschil:

of de Inspecteur met het opleggen van de navorderingsaanslag handelt in strijd met

algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel;

of de ruil van aandelen in [C] tegen aandelen in [E] kan worden aangemerkt als aandelenfusie in de zin van artikel 14b, Wet IB 1964, op grond waarvan belanghebbende het vervreemdingsoordeel in het onderhavige jaar op grond van artikel 20f van de Wet IB 1964 niet in aanmerking behoeft te nemen;

of het moment waarop de aandelen in [C] zijn vervreemd is gelegen op 27 april

2000 (standpunt belanghebbende) of op 29 mei 2000 (standpunt de Inspecteur);

op welk bedrag de vervreemdingprijs van de aandelen [C] gesteld moet worden,

waarbij mede bepaald moet worden wat de invloed van de 'lock-up-clausule' op de waarde van de verkregen aandelen [C] is;

of de verkrijgingprijs van de aandelen in [C] voor belanghebbende ƒ 406 per

aandeel bedraagt (standpunt belanghebbende) of ƒ 300 per aandeel (standpunt de Inspecteur).

Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen

verwijst het Hof voor het overige naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen in hoger beroep

De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot

vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur.

De belanghebbende heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de

rechtbank.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Artikel 20a, derde lid, Wet IB 1964 luidde ten tijde voor het onderhavige jaar en voor zover hier van belang:

Bij aanvang van het jaar 2000 bezat belanghebbende 2,67% van het totaal geplaatste

kapitaal in [C]. Dat aandelenbezit vormt geen aanmerkelijk belang als bedoeld in de eerste volzin van artikel 20a, derde lid, Wet IB 1964. Belanghebbende bezat 6,28% van de geplaatste aandelen A. Voor het geval het aandeel A als 'soort aandeel' in de zin van artikel 20a, derde lid, Wet IB 1964 moet worden aangemerkt, geldt dat de door belanghebbende gehouden aandelen [C] bij aanvang van het jaar 2000 tot een aanmerkelijk belang behoorden en leidt de vervreemding van die aandelen in het onderhavige jaar voor belanghebbende tot een resultaat uit aanmerkelijk belang.

Het begrip 'soort aandelen' is niet in de wet omschreven. In de ontstaansgeschiedenis van de wet die heeft geleid tot de introductie van de soortbenadering van artikel 20a, derde lid, Wet IB 1964 is het volgende te lezen:

Uit de wettekst en de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis leidt het Hof af dat

voor de toepassing van de soortregeling binnen het aanmerkelijk belangregime van belang is of de aandelen naar evenredigheid van de nominale waarde recht geven op een gelijke verdeling van de jaarwinst en de winstreserves. Zijn de winstrechten naar evenredigheid gelijkluidend en de aanspraken op de winstreserves gelijk, dan is sprake van één soort, ook al zijn aan de verschillende aandelen naast de winstrechten nog bijzondere rechten verbonden. De soortbenadering in de regeling van het aanmerkelijk belang strekt er immers toe te voorkomen dat minder dan vijf procent van het totaal geplaatste aandelenkapitaal recht geeft op vijf procent of meer van de winstreserves.

Aldus bezien vormen naar het oordeel van het Hof de aandelen A en de aandelen B in [C] voor de toepassing van de regeling van het aanmerkelijk belang één soort. Daartoe overweegt het Hof nog het volgende.

Het Hof stelt vast dat de aandelen A en de aandelen B, buiten de situatie van ontbinding van de vennootschap en afgezien van een mogelijke verjaring van dividendvorderingen, in gelijke mate delen in de jaarwinst en de winstreserves. Ook zullen bij en ten tijde van een eerste notering van de aandelen in [C] op een effectenbeurs alle alsdan uitstaande aandelen B, zonder dat daartoe enige nadere rechtshandeling benodigd zal zijn, zijn geconverteerd in evenzoveel aandelen A van gelijke nominale waarde. Tot slot blijkt uit de onder 3.9 beschreven overname van het volledige geplaatste aandelenkapitaal in [C] dat bij het bepalen van de overnamewaarde geen onderscheid is gemaakt tussen de aandelen A en de aandelen B. Evenmin is onderscheid gemaakt bij de onderlinge toedeling van de aandelen [E].

Nu voorts ontbinding van [C] of verjaring van een eventuele dividendvordering op [C] nimmer aan de orde is geweest, kunnen de ter zake van ontbinding en verjaring afwijkende statutaire bepalingen er niet toe leiden dat aan de aandelen A en de aandelen B verschillende winstrechten toekomen en vormen deze aandelen A en B één soort voor de toepassing van de regeling van het aanmerkelijk belang. Het Hof overweegt daarbij dat de wetgever letteraandelen waarbij nog geen verschillende dividendreserves zijn gevormd niet als verschillende soorten aanmerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 21 033, nr. 5, blz. 5 e.v.) en dat een afwijkende gerechtigdheid tot het liquidatiesaldo pas relevant wordt wanneer een overschot bij liquidatie aanwezig blijkt te zijn (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 033, nr. 9, blz. 2). Ook overigens heeft belanghebbende in het jaar 2000 nimmer aanspraak gehad op vijf procent of meer van de winstreserves zodat zich te dezen niet een situatie voordoet waartoe de soortbenadering in de wet is opgenomen.

Nu uit het vorenstaande volgt dat er geen sprake is van verschillende

aandelensoorten, concluderen partijen eensgezind dat door verwatering van belang-hebbendes aandelenbezit in 1999 niet langer een aanmerkelijk belang aanwezig is. Op de voet van artikel 20a, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 1964, in samenhang met artikel 20a, zesde lid, aanhef en onderdeel h, Wet IB 1964, geldt deze wijze van verwatering als een fictieve vervreemding en wordt in beginsel winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen. Belanghebbende heeft dit inkomensbestanddeel niet in zijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar 1999 verantwoord en heeft dusdoende, volgens de Inspecteur die hierin wordt tegengesproken door belanghebbende, impliciet verzocht om doorschuiving van het voordeel uit aanmerkelijk belang op de voet van artikel 20e, eerste lid, Wet IB 1964.

Naar het oordeel van het Hof is de rechtbank ter zake van de onder 6.8 weergegeven beroepsgrond van de Inspecteur terecht en op goede gronden tot haar in rechtsoverweging 4.15 weergegeven beslissing gekomen. Het Hof acht de zienswijze van de rechtbank en de gronden waarop deze zienswijze berust, juist en maakt deze tot de zijne.

Gelet op de onder 6.8 en 6.9 gegeven oordelen behoeven de onder 4.3.2 tot en met 4.3.6. weergegeven geschilpunten geen behandeling meer.

Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, waarbij het Hof, gelet op de gevoegde behandeling, de onderhavige zaak en de zaken welke bij het Hof bekend zijn onder de nummers BK-08-00527 en BK-08-00528, aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor die samenhangende zaken vast op € 1.932 [(1 punt à € 322 voor het hoger beroepschrift en 1 punt à € 322 voor het verschijnen ter zitting) x 2 (voor het gewicht van de zaak) x 1,5 (voor de samenhang)] wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in hoger beroep, waarvan te dezen per zaak eenderde deel, derhalve per zaak in totaal (afgerond) € 644 in aanmerking wordt genomen. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

Aangezien de uitspraak van de rechtbank in stand blijft, zal de griffier ter zake van het hoger beroep van de Inspecteur een griffierecht van € 433 heffen.

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: