Hof Arnhem, 26-09-2007, nr. 03/2077

Gerechtshof Arnhem

tweede meervoudige belastingkamer

nummer 03/2077

Uitspraak

op het beroep van X te Z (hierna: belang¬hebben¬de) tegen de uitspraak van de Ontvanger van de Belastingdienst te P (hierna: de Ontvanger) op het bezwaar¬schrift van belangheb¬bende betreffende na te melden aansprakelijkstelling.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 27 mei 2003 als bestuurder tot een bedrag van € 106.871,62 aansprakelijk gesteld voor enige belastingaanslagen die zijn opgelegd aan A Taxicentrale BV.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aansprakelijkstelling bezwaar gemaakt. De Ontvanger heeft de aansprakelijkstelling bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Partijen hebben het Hof schriftelijk toestemming gegeven zonder mondelinge behande¬ling van de zaak uitspraak te doen. Het Hof heeft het onderzoek vervolgens op de voet van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht gesloten.

2. Feiten

2.1. Het Hof stelt op grond van de stukken, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.2. A Taxicentrale BV (hierna: A BV) is opgericht op 4 oktober 2001. Enig aandeelhouder en bestuurder van A BV is sinds de oprichting B BV (hierna: B BV) te Q. Sinds 12 december 2001 is C enig aandeelhouder van B BV. Per 1 juni 2001 heeft B BV de activiteiten overgenomen van de door D gedreven eenmanszaak A Taxicentrale te R. Deze activiteiten zijn na de oprichting van A BV met terugwerkende kracht tot 1 juni 2001 ingebracht in A BV.

2.3. Belanghebbende was directeur-enig aandeelhouder van E B.V. E BV was enig aandeelhouder van F BV. F BV is op 19 december 2001 failliet verklaard.

2.4. Op 28 en 29 juni 2001 Heeft A BV ƒ 35.276,60 aan nettolonen aan werknemers van F BV betaald. A BV heeft de daardoor ontstane vordering op F BV onmiddellijk afgeboekt als dubieuze debiteur.

2.5. Over de tijdvakken 1 juni 2001 tot en met 31 december 2001, eerste, tweede, derde en vierde kwartaal 2002, januari, februari en maart 2003 heeft A BV geen loonbelasting afgedragen. Over de tijdvakken vierde kwartaal 2002 en eerste kwartaal 2003 heeft A BV geen omzetbelasting voldaan. Aan A BV zijn voor de vermelde tijdvakken naheffingsaanslagen in de loonbelasting en omzetbelasting opgelegd.

2.6. Met dagtekening 7 oktober 2002 heeft C aan belanghebbende de volgende volmacht verleend:

“Ondergetekende,

(…) C, directeur/eigenaar van A BV (…)

Geeft hierbij ingaande 8 oktober 2002 tot 1 april 2003, een volledige en onbeperkte volmacht (volledig en onbeperkt bevoegd)

aan:

X (…)

welke laatste ingaande 8 oktober 2002 mevrouw C waarneemt en handelt in opdracht en uit naam van deze ten einde A BV te runnen c.q. te reorganiseren.

De beloning hiervoor zal later op schrift worden gesteld.

(…)”

De volmacht is ondertekend door C en belanghebbende.

2.7. In oktober 2002 heeft belanghebbende gesproken met de Ontvanger en daarbij mededeling gedaan van misstanden en malversaties binnen de onderneming van A BV.

2.8. Bij brieven van 28 juni 2002 en 30 oktober 2002 heeft G (accountants en belastingadviseurs) namens A BV verzocht om uitstel van betaling voor naheffingsaanslagen loonbelasting/premieheffing volksverzekeringen. De Ontvanger heeft deze verzoeken aangemerkt als meldingen van betalingsonmacht. Bij brief van 4 november 2002 heeft de Ontvanger aan G, als vertegenwoordiger van A BV, nadere inlichtingen gevraagd. Omdat A BV de gevraagde informatie niet verstrekte, heeft de Ontvanger deze meldingen bij brief van 15 januari 2003 als niet rechtsgeldig aangemerkt.

2.9. Met ingang van 1 oktober 2002 heeft belanghebbende veel taken overgenomen van de administrateur van A BV, H. De taken van H waren nadien centralist en het verzorgen van de geautomatiseerde administratie.

2.10. A BV maakte aanvankelijk gebruik van taxivergunningen op naam van I en D. Deze vergunninghouders gaven niet, zoals wettelijk vereist, feitelijk leiding aan het bedrijf. Een aanvraag voor een vergunning op naam van J, de schoonzoon van C, is afgewezen omdat hij niet aan de voorwaarden voldeed. Op 30 oktober 2002 heeft de Inspectie Verkeer en Waterstaat de vergunning tot uitoefening van een taxibedrijf per 22 januari 2003 ingetrokken. De periode tussen 30 oktober 2002 en 22 januari 2003 werd A BV gegund om alsnog de vergunning in orde te maken. Een aanvraag voor een vergunning op naam van belanghebbende is afgewezen, omdat de aanvraag onvolledig was en, hoewel daarom is verzocht, niet is aangevuld. Op 1 februari 2003 is namens de genoemde Inspectie een taxichauffeur van A BV aangehouden, omdat hij niet in het bezit was van de vereiste taxivergunning. Op 12 februari 2003 heeft de genoemde Inspectie alle vergunningbewijzen opgevorderd. Op 27 februari 2003 is namens de genoemde Inspectie een taxi in beslag genomen. Toen A BV de bedrijfsactiviteiten desondanks voortzette, werd de bedrijfsvoering feitelijk stilgelegd.

2.11. Op 9 april 2003 is A BV failliet verklaard en zijn de bedrijfsactiviteiten gestaakt.

2.12. Bij beschikking van 27 mei 2003 heeft de Ontvanger C als statutair bestuurder aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden van A BV. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de Ontvanger belanghebbende als feitelijk bestuurder aansprakelijk gesteld voor de volgende onbetaald gebleven belastingschulden van A BV.

middel tijdvak dagtekening na¬¬hef¬fings¬aan¬slag openstaand bedrag kosten totaal

loonheffing 1/6/01 - 31/12/01 26 februari 2002 € 3.718 € 2.830,02 € 6.548,02

loonheffing 1e kwartaal 2002 27 mei 2002 € 12.503 € 584 € 13.087

loonheffing 2e kwartaal 2002 27 aug 2002 € 19.683 € 904 € 20.587

loonheffing 3e kwartaal 2002 26 nov 2002 € 10.965 € 548 € 11.513

loonheffing 4e kwartaal 2002 26 februari 2003 € 13.035 € 13.035

loonheffing januari 2003 26 maart 2003 € 4.401 € 4.401

loonheffing februari 2003 25 april 2003 € 4.458 € 4.458

loonheffing maart 2003 26 mei 2003 € 26.513 € 26.513

omzetbel 4e kwartaal 2002 26 februari 2003 € 373,60 € 373,60

omzetbel 1e kwartaal 2003 27 mei 2003 € 6.356 € 6.356

totaal € 106.871,62

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor belastingschulden van A BV.

3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij geen bestuurder was van A BV en ook niet als zodanig was aan te merken en dat hem geen kennelijk onbehoorlijk bestuur valt te verwijten. Derhalve is belanghebbende van mening dat hij ten onrechte aansprakelijk is gesteld.

3.3. De Ontvanger is van mening dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De periode tot 8 oktober 2002

4.1.1. De Ontvanger stelt dat belanghebbende al vanaf 1 juni 2001 het beleid van A BV (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder. Tot steun voor die stelling stelt de Ontvanger dat belanghebbende op de hoogte was van de overname van A BV door C en dat belanghebbende voordien zelf A BV wilde overnemen. Belanghebbende had er, aldus de Ontvanger, belang bij het beleid van A BV mede te bepalen omdat de wens bestond A BV en F BV samen te voegen. Ook wijst hij erop dat op enig moment een bedrag van ƒ 35.276,60 is betaald van de zakenrekening van A BV voor de voldoening van de nettoloonkosten van F BV, terwijl C en H, die toen administrateur van A BV was, ontkennen opdracht voor deze betaling te hebben gegeven. Van een terugbetaling van dit bedrag, zoals belanghebbende stelt, is volgens de Ontvanger niet gebleken.

4.1.2. Belanghebbende betwist dat hij betrokken was bij de overname van A BV door C. Hij stelt er zelfs niet van op de hoogte te zijn geweest.

4.1.3. Het Hof acht niet aannemelijk dat belanghebbende al voor 8 oktober 2002 het beleid van A BV (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder. De Ontvanger heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de hand heeft gehad in de betaling van een bedrag ten behoeve van F BV, laat staan dat belanghebbende daarmee de feitelijke leiding over A BV heeft gehad. Ook de overigens door de Ontvanger gestelde omstandigheden brengen niet mee dat belanghebbende daadwerkelijk het beleid van A BV heeft bepaald.

4.2. De periode vanaf 8 oktober 2002

4.2.1. De Ontvanger stelt dat belanghebbende in elk geval vanaf 8 oktober 2002 feitelijk beleidsbepaler van A BV was. Hij was op grond van de hiervoor onder 2.6 aangehaalde volmacht gemachtigd de bevoegdheden van C als bestuurder namens haar uit te oefenen en heeft deze bevoegdheid daadwerkelijk uitgeoefend.

4.2.2. Belanghebbende stelt dat hij niet kan worden aangemerkt als feitelijke beleidsbepaler als bedoeld in artikel 36, vijfde lid, onderdeel b, van de Invorderingswet 1990. Hij stelt in dit verband dat hij pas met ingang van 8 oktober 2002 binnen A BV werkzaamheden heeft verricht, dat het op het moment dat hij voor A BV zijn werkzaamheden startte zowel in financiële als in organisatorische zin slecht ging met de onderneming, dat C belanghebbende toestemming heeft gegeven de onderneming tijdelijk te leiden, althans te reorganiseren, dat hij onvoldoende tijd had om hiervan een dagtaak te maken en dat hij werd tegengewerkt door het personeel. Voorts stelt belanghebbende dat hij slechts gedurende zes maanden ten minste een dag in de week onbezoldigd waarnemer was van de zieke C.

4.2.3. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende met ingang van 8 oktober 2002 het beleid van A BV (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder. Hij was op grond van de volmacht gemachtigd de bevoegdheden van een bestuurder uit te oefenen en heeft zich blijkens de stukken daadwerkelijk met de gang van zaken in de onderneming bemoeid. De gestelde omstandigheid dat hij daarbij werd tegengewerkt door het personeel, doet daaraan niet af. Voor de toepassing van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 moet belanghebbende derhalve met ingang van 8 oktober 2002 worden aangemerkt als bestuurder.

4.3. Loonheffing over tijdvakken gelegen in 2001 en over het eerste en het tweede kwartaal van 2002

4.3.1. Op 8 oktober 2002 kon niet meer tijdig de betalingsonmacht worden gemeld met betrekking tot de loonheffing over tijdvakken gelegen in 2001 en over het eerste en het tweede kwartaal van 2002. Het Hof acht aannemelijk dat het niet aan belanghebbende is te wijten dat A BV de betalingsonmacht over deze tijdvakken niet tijdig heeft gemeld.

4.3.2. Het Hof acht aannemelijk dat ten tijde van het aantreden van belanghebbende als feitelijk beleidsbepaler op 8 oktober 2002 niet voldoende geld aanwezig was om de op dat tijdstip bestaande belasting en premieschulden te betalen en dat het niet mogelijk is gebleken maatregelen te treffen om de schulden toch nog te voldoen. Het Hof acht niet aannemelijk dat, zoals de Ontvanger stelt, door middel van facturering aan klanten voldoende financiële middelen konden worden gegenereerd. Daarmee staat vast dat het niet betalen van deze schulden niet het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.3.3. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is belanghebbende niet aansprakelijk voor de door A BV verschuldigde loonheffing over tijdvakken gelegen in 2001 en over het eerste en het tweede kwartaal van 2002.

4.4. Loonheffing over het derde en het vierde kwartaal van 2002 en januari 2003 en omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2002

4.4.1. Bij brieven van 30 juni 2002 en 30 oktober 2002 heeft G namens A BV uitstel van betaling gevraagd voor enkele naheffingsaanslagen. Deze brieven heeft de Ontvanger naar het oordeel van het Hof terecht aangemerkt als meldingen van betalingsonmacht. Voor zover in het gesprek op 12 oktober 2002 van belanghebbende met de Ontvanger is gesproken over betalingsonmacht en de melding daarvan, moet naar het oordeel van het Hof de brief van 30 oktober 2002 als uitvloeisel daarvan worden gezien. De Ontvanger heeft bij brief van 4 november 2002 aan A BV nadere inlichtingen gevraagd. Het Hof is van oordeel dat de Ontvanger dit verzoek terecht aan G, als vertegenwoordiger van A BV, heeft gezonden, aangezien de melding van betalingsonmacht is gedaan door G, G placht op te treden als vertegenwoordiger van A BV en gesteld noch gebleken is dat de Ontvanger zou zijn bericht dat G niet meer als vertegenwoordiger van A BV optrad. Nu - naar niet in geschil is de gevraagde inlichtingen niet zijn verstrekt, heeft A BV haar betalingsonmacht niet rechtsgeldig gemeld.

4.4.2. Belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die grond zouden kunnen zijn voor het oordeel dat het niet aan hem is te wijten dat A BV niet aan de meldingsverplichting heeft voldaan. Derhalve wordt belanghebbende niet toegelaten tot de weerlegging van het vermoeden dat de niet betaling aan hem is te wijten. Daaruit vloeit voort dat belanghebbende aansprakelijk is voor de door A BV verschuldigde loonheffing over het derde en het vierde kwartaal van 2002 en over januari 2003 en voor de omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2002.

4.5. Loonheffing over februari en maart 2003 en omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2003

4.5.1. Op 9 april 2003, toen A BV failliet werd verklaard, kon nog tijdig de betalingsonmacht worden gemeld ter zake van de door A BV verschuldigde loonheffing over tijdvakken februari en maart 2003 en de door haar verschuldigde omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2003. Op grond van het bepaalde in artikel 36, paragraaf 5, onderdeel 15, van de Leidraad Invordering moet worden gehandeld alsof voor deze belastingen en tijdvakken de betalingsonmacht rechtsgeldig is gemeld.

4.5.2. De Ontvanger stelt dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten dat A BV de belasting over de onderhavige tijdvakken niet heeft betaald. Hij stelt in dit verband onder meer dat de jaarrekening over 2001 en 2002 niet is opgemaakt en niet gedeponeerd bij het handelsregister, dat loonheffing en omzetbelasting niet zijn betaald, dat het jaarwerk voor de loonheffing 2002 niet is opgemaakt en ingeleverd, dat door A BV gebruikte auto’s op naam van belanghebbende zijn gezet, dat niet is gezorgd voor de vereiste vergunningen, dat geen wettelijk vereiste deugdelijke rittenadministratie is gevoerd, dat niet is voldaan aan de CAO-verplichting een deugdelijke urenadministratie te voeren en dat de administratieve organisatie en interne controle onvoldoende waren.

4.5.3. Belanghebbende stelt daartegenover dat op 8 oktober 2002 al een aanmerkelijke belastingschuld bestond, dat een faillissement onafwendbaar leek, dat belanghebbende een poging deed te redden wat er te redden viel, dat belanghebbende uit eigen beweging de Belastingdienst op de hoogte stelde van malversaties bij A BV, dat hij enkele dagen en/of dagdelen per week besteedde aan het management van A BV en dat personeel van A BV, met name H, hem tegenwerkte.

4.5.4. Naar het oordeel van het Hof kunnen handelingen die belanghebbende en A BV hebben verricht of nagelaten voor 8 oktober 2002, niet worden aangemerkt als onbehoorlijk bestuur door belanghebbende, aangezien hij toen nog niet als bestuurder werd beschouwd. Zoals het Hof hiervoor onder 4.2.3 heeft geoordeeld, was belanghebbende vanaf 8 oktober 2002 feitelijk de bestuurder van A BV. Aanvaarding van de hiervoor onder 2.6 aangehaalde volmacht bracht voor hem naar ’s Hofs oordeel de verplichting mee daaraan uitvoering te geven door het bedrijf op verantwoorde wijze te leiden. Voor zover belanghebbende heeft gesteld daarvoor onvoldoende tijd te hebben gehad, kan hem dat naar het oordeel van het Hof niet disculperen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de onderneming kennelijk onbehoorlijk bestuurd. Het Hof wijst op de hiervoor onder 2.10 vermelde gang van zaken rond de taxivergunning van A BV. Belanghebbende heeft voorts, nadat hij de administrateur had ontslagen, niet of onvoldoende ervoor zorggedragen dat de administratie van A BV werd gevoerd. Daardoor werd de loonadministratie en de debiteurenadministratie onvoldoende gevoerd en werd verzuimd aangifte te doen voor de loonbelasting en de omzetbelasting. Het Hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten dat A BV de loonheffing over de tijdvakken februari en maart 2003 en de omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2003 niet heeft betaald. Belanghebbende is daarom terecht aansprakelijk gesteld voor de desbetreffende naheffingsaanslagen.

4.6. Slotsom

4.6.1. Belanghebbende is niet aansprakelijk voor de door A BV verschuldigde loonheffing over tijdvakken gelegen in 2001 en over het eerste en het tweede kwartaal van 2002. De Ontvanger heeft belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslagen in de loonheffing over het derde en het vierde kwartaal van 2002 en over januari, februari en maart 2003 en voor de omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2002 en het eerste kwartaal van 2003. De aansprakelijkstelling moet daarom met € 40.222,02 worden verminderd tot € 66.649,60.

5. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten overeenkomstig de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 1 punt maal € 322 maal 1 in verband met het gewicht van de zaak ofwel op € 322.

6. Beslissing

Het Gerechtshof:

? verklaart het beroep gegrond;

? vernietigt de uitspraak van de Ontvanger waarvan beroep;

? vermindert de aansprakelijkstelling tot € 66.649,60;

? gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van € 31, en

? veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 322 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan te Arnhem op 26 september 2007 door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, C.M. Ettema en G.W.J.M. Kampschöer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

(J.L.M. Egberts) (J. van de Merwe)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 27 september 2007.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.