Hof Amsterdam, 21-08-2001, nr. 00/0297

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie van het Gerechtshof te 's-Gravenhage een beroep-schrift ontvangen op 5 januari 2000, ingediend door mr. A en mr.drs. B als gemach-tigden en aangevuld bij brief van 27 april 2000. De griffier van het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij brief van 19 januari 2000 het beroepschrift doorgezonden naar dit Hof. Het beroepschrift is ter griffie van het Hof binnengekomen op 24 januari 2000.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur (Grote ondernemingen P), gedagtekend 30 november 1999, betreffende de door deze inspecteur aan belangheb-bende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1996/1997.

Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 20.465.291, onder toepassing van een verhoging van ƒ 1000 wegens niet tijdi-ge indiening van de aangifte, van welke verhoging ƒ 750 werd kwijtgescholden. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot verminde-ring van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 2.144.144 (primair) dan wel ƒ 5.356.291 (subsidiair).

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

Ter zitting van 15 november 2000 zijn verschenen de voornoemde gemachtigden, tot hun bijstand vergezeld van mr. C, alsmede mr. D namens de inspecteur, tot zijn bij-stand vergezeld van E. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Zij hebben daarbij ook een aantal stukken overgelegd. Partijen hebben over en weer van die stukken kennis kunnen nemen en zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota's en de bedoelde stukken worden tot de gedingstukken gerekend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1.1. Belanghebbende is opgericht op 1 november 1996. Het eerste boekjaar van belanghebbende liep van 1 november 1996 tot en met 31 december 1997. Vervolgens is het boekjaar van belanghebbende gaan samenvallen met het kalenderjaar.

2.1.2. Belanghebbende maakt deel uit van de G-groep. De uiteindelijke moedermaat-schappij van deze groep, waarvan de kernactiviteiten bestaan uit verzekeringsactivi-teiten, is gevestigd in Australië.

2.1.3. In 1996 was de groepsstructuur, voor zover hier van belang, als volgt. G-Society, een lichaam opgericht naar het recht van en gevestigd in Australië, hield 100% van de aandelen in G (UK) plc. Laatstgenoemde vennootschap hield op haar beurt 95,5% van de aandelen in H Ltd en 100% van de aandelen in I Ltd. I Ltd hield 100% van de aandelen in J Ltd. G plc, H Ltd, I Ltd en J Ltd zijn alle vennootschap-pen opgericht naar het recht van en gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.

2.1.4. In november 1996 heeft een reorganisatie van de Engelse divisie van de G-groep plaatsgevonden. Sinds begin 1996 is deze reorganisatie voorbereid door de bestuursleden van de G-groep in samenwerking met verschillende financiële advi-seurs en banken. De stappen door middel waarvan de reorganisatie uiteindelijk dien-de te worden gerealiseerd werden gedetailleerd beschreven in het zogenaamde "Pro-cess Memorandum" (hierna: het Memo). Een kopie van dit document behoort tot de gedingstukken als bijlage 3 van de aanvulling van het beroepschrift.

2.1.5. Morgan Guarantee Trust Company (hierna: Bank Cy), was slechts bereid om de middelen, benodigd voor de reorganisatie, te lenen indien de stappen beschreven in het Memo exact zouden worden gevolgd en kon onmiddellijke terugbetaling eisen indien het plan van het Memo niet zou worden nageleefd.

2.1.6. Eén van de stappen uit het Memo behelsde de oprichting van belanghebbende door I Ltd, welke oprichting plaatsvond op 1 november 1996.

2.1.7. Op 11 november 1996 werden de volgende stappen uit het Memo geïmple-menteerd:

a. I Ltd nam een lening op bij Bank Cy ten bedrage van £ 1.042.000.000. Bank Cy was slechts bereid deze lening te verstrekken indien gedurende de periode van reorganisatie het bedrag van de lening te allen tijde op deposito zou staan bij Bank Cy en één van de bij de reorganisatie betrokken groepsmaatschap-pijen zich garant stelde voor dit bedrag;

b. I Ltd voorzag J Ltd van een kapitaal van £ 1.042.000.000;

c. J Ltd stortte haar gehele vermogen (het door I Ltd gefourneerde bedrag van £ 1.042.000.000) in belanghebbende tegen uitreiking van aandelen;

d. Het bedrag van £ 1.042.000.000 werd door belanghebbende geleend aan K Ltd. K Ltd was opgericht uitsluitend om zich borg te stellen voor de door Bank Cy verstrekte lening, zulks in verband met de omstandigheid dat het belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 2:207c van het Burger-lijk Wetboek niet was toegestaan zich borg te stellen voor de door Bank Cy verstrekte lening.

2.1.8. Op 12 november 1996 heeft I Ltd haar bezit aan aandelen in belanghebbende verkocht aan J Ltd.

2.1.9. Op 13 november 1996 zijn de volgende stappen van het Memo geïmplemen-teerd:

a. K Ltd betaalde het bedrag van £ 1.042.000.000 terug aan belanghebbende. De door K Ltd aan Bank Cy verstrekte borgstelling verviel;

b. Belanghebbende kocht de aandelen in H Ltd van G plc. De koopprijs bedroeg £ 1.042.000.000 en werd onmiddellijk voldaan uit de middelen die waren verkregen door de onder a. vermelde terugbetaling.

2.1.10. Het Memo geeft voor "Day E3" (welke dag 13 november 1996 zou worden) onder meer de volgende voorschriften:

"Step 14: [K Ltd] repays £ 1.042 billion loan to [belanghebbende] and is released from its guarantee. [Belanghebbende] acquires the new shares and the preference shares in [H Ltd] from [G plc] for a total of £ 1.042 billion and [G plc] deposits £ 1.042 billion with [Bank Cy].

1. [K Ltd] board minute approving repayment of £ 1.042 billion loan to [belanghebbende].

2. [K Ltd] notice of repayment to [belanghebbende].

3. [Belanghebbende] board minutes approving the acquisition of the new shares and the preference shares in [H Ltd] from [G Ltd] for a total of £ 1.042 billion.

4. [G Ltd] committee minutes approving the sale of the new shares and the preference shares in [H Ltd] to [belanghebbende] for £ 1.042 billion.

5. Sale and purchase agreement.

6. (…)".

2.1.11. Op grond van het bepaalde in artikel 2:362, zevende lid, van het Burgerlijk Wetboek stelde belanghebbende sinds haar oprichting haar jaarrekening op in Engel-se ponden.

2.1.12. In november 1996 waren L en M de enige directieleden van belanghebbende. Zij waren in dezelfde periode tevens bestuurslid van G Society.

2.2.1. Bij brief van 2 december 1997 heeft de gemachtigde van belanghebbende de inspecteur verzocht om op grond van artikel 7, vijfde lid, van de Wet op de vennoot-schapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), goed te keuren dat belanghebbende het be-lastbare bedrag van haar eerste boekjaar zou berekenen in Engelse ponden (hierna ook: GBP). De inspecteur heeft bij beschikking van 24 maart 1998 het verzoek af-gewezen, zulks om de reden dat het bepaalde in artikel 7, vijfde lid, van de Wet naar zijn oordeel slechts toepassing kan vinden voor boekjaren die aanvangen met of in 1997.

2.2.2. Bij brief van 2 april 1998 heeft de gemachtigde van belanghebbende de in-specteur verzocht om het onder 2.2.1. vermelde verzoek van 2 december 1997 aan te merken als een tijdig ingediend verzoek om toe te staan dat belanghebbende het be-lastbare bedrag berekent in Engelse ponden met ingang van het tweede boekjaar dat aanving op 1 januari 1998.

2.2.3. Bij brief van 5 juni 1998 licht de gemachtigde het onder 2.2.2. vermelde ver-zoek toe en verzoekt hij de in de beschikking van 24 maart 1998 gegeven beslissing te heroverwegen. Hij schrijft in die brief onder meer:

"Zoals besproken is het ons inmiddels bekend dat er inspecteurs zijn die de door ons voorge-stane uitleg van de Ministeriële regeling van 21 augustus 1997, nr. WDB97/348 inzake de toepassing van artikel 7, lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 volgen of althans om praktische redenen toestaan dat de regeling wordt toegepast met ingang van het moment waarop de belastingplicht een aanvang neemt, ook al zou dit tijdstip gelegen zijn vóór 1 ja-nuari 1997.".

Als bijlage 4 voegde de gemachtigde bij een kopie van een brief van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen te Q van 6 mei 1998, gericht aan een mede-werker van een andere vestiging van het kantoor van de gemachtigde, welke brief als volgt luidt:

"Naar aanleiding van uw brief van 23 december 1997, waarin u verzoekt om toepassing van artikel 7 lid 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op N B.V. , zend ik u hierbij een afschrift van de beschikking. Bovengenoemd artikel geeft de bevoegdheid om bij minis-teriële regeling regels te stellen in welke gevallen de inspecteur belastingplichtigen kan toe-staan van deze mogelijkheid gebruik te maken. De regeling functionele valuta, 21 augustus 1997, nr WDB97/348, geeft uitvoering aan deze bevoegdheid.

Naast deze beschikking sta ik om praktische redenen toe dat belastingplichtige ook de aan-gifte vennootschapsbelasting over haar eerste lange boekjaar in de functionele valuta zal op-stellen.".

2.2.4. Bij brief van 7 juli 1998 wees de inspecteur het onder 2.2.2. vermelde verzoek af. In zijn brief schreef de inspecteur onder meer:

"In artikel 5 van de Regeling wordt bepaald dat het overgangstijdstip ligt op of na januari 1997. Uw verwijzing naar inspecteurs die de door u voorgestane uitleg van de Regeling (…) volgen, wordt niet door bijlage 4 van uw brief ondersteund. De desbetreffende inspecteur heeft om praktische redenen toegestaan de aangifte vennootschapsbelasting over het eerste lange boekjaar in functionele valuta op te stellen. Er is geen sprake van een beschikking in de zin van artikel 7, lid 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting, maar van een afspraak in de aanslagregeling.

(…) Het verzoek van 2 december 1997 had betrekking op de overgangsdatum 1 november 1996. De afgifte van een beschikking met als overgangsdatum 1 januari 1998 had voor 1 ja-nuari 1998 ingediend moeten worden. Aangezien dit niet gebeurd is, kan geen beschikking worden afgegeven met als overgangsdatum 1 januari 1998.".

2.2.5. Een verzoek van belanghebbende, gedaan bij brief van de gemachtigde van 4 augustus 1998, om met ingang van 1 januari 1999 het belastbare bedrag te mogen bepalen in Engelse ponden is door de inspecteur ingewilligd bij beschikking van 7 oktober 1998.

2.2.6. In het kader van het verzorgen van de aangifte van belanghebbende over het boekjaar 1 november 1996 tot en met 31 december 1997 heeft de gemachtigde van belanghebbende zich bij brief van 3 maart 1999 wederom tot de inspecteur gewend. In de brief schreef hij onder meer:

"Ons voorstel is om [belanghebbendes] fiscale balans alsmede haar fiscale winst en verlies-rekening per 31 december 1997 en 31 december 1998 (in NLG) te herleiden uit de commer-ciële jaarrekening per die datum, door omrekening van de balans en resultaatposten tegen de formele overgangskoers van 31 december 1998 (1 GBP = NLG 3,0990). Op deze wijze (…) worden verschillen tussen de commerciële jaarrekening en de fiscale jaarrekening na het overgangstijdstip vermeden. (…) De door ons voorgestane regeling komt materieel op het-zelfde neer als toepassing van de Regeling met ingang van [belanghebbendes] eerste lange boekjaar.".

2.2.7. Op 25 maart 1999 heeft de inspecteur bij een bedrijfsbezoek inzage genomen in de administratie van belanghebbende.

2.2.8. Bij brief van de gemachtigde van 16 april 1999 heeft belanghebbende de in-specteur uiteengezet waarom volgens haar de regeling van artikel 7, vijfde lid, van de Wet zou moeten kunnen worden toegepast bij aanvang van het boekjaar op een tijd-stip dat is gelegen vóór 1 januari 1997. Bij brief van 10 mei 1999 heeft de inspecteur de gemachtigde medegedeeld dat hij volhardde in zijn standpunt dat belanghebbende zowel voor het boekjaar 1996/1997 als voor het boekjaar 1998 aangifte dient te doen in guldens en dat er geen ruimte is voor een praktische benadering.

2.3.1. Aan belanghebbende is op 19 februari 1998 een aangiftebiljet voor de ven-nootschapsbelasting uitgereikt voor het boekjaar 1 november 1996 tot en met 31 de-cember 1997. Voor de indiening van de aangifte stelde de inspecteur daarbij een ter-mijn die eindigde op 31 mei 1998. Bij brief van 16 april 1999 verleende de inspec-teur uitstel voor de indiening van de aangifte tot 1 juni 1999.

2.3.2. Belanghebbende diende de aangifte voor het eerste boekjaar met dagtekening 1 juli 1999 in bij de inspecteur, die deze aangifte ontving tussen 1 juli 1999 en 12 juli 1999. Belanghebbende deed aangifte van een belastbaar bedrag van ƒ 2.144.144.

2.3.3. Met dagtekening 30 oktober 1999 legde de inspecteur de aanslag in de ven-nootschapsbelasting voor het jaar 1996/1997 op. De aanslag werd opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 20.465.291. De verschuldigde belasting werd verhoogd met een boete ter zake van het niet tijdig doen van de aangifte. Van deze verhoging werd ƒ 750 kwijtgescholden.

2.3.4. Het belastbare bedrag waarnaar de aanslag werd opgelegd werd door de in-specteur als volgt bepaald:

aangegeven belastbaar bedrag ƒ 2.144.144

valutaresultaat op £ 1.042.000.000 ƒ 15.109.000

valutaresultaat op £-depositorekening ƒ 3.212.147

gecorrigeerd belastbaar bedrag ƒ 20.465.291.

2.3.5. De correcties vloeiden voort uit de volgende boekingen die de inspecteur in de administratie van belanghebbende met betrekking tot de implementatie van de reor-ganisatie heeft geconstateerd:

- op 11 november 1996 is door belanghebbende een bedrag van £ 1.042.000 geboekt als agiostorting door J Ltd;

- dit bedrag is door belanghebbende op dezelfde dag ontvangen op een "current account GBP"-rekening welke door belanghebbende werd aangehouden bij Bank Cy;

- nog op dezelfde dag (11 november 1996) werd het bedrag overgeboekt naar K Ltd;

- gedurende twee dagen werd ten gunste van belanghebbende rente bijgeboekt op de "current account GBP"-rekening: op 12 november 1996 £ 167.719,18 en op 13 november 1996 £ 160.582,19;

- op 13 november 1996 werd het totale bedrag aan ontvangen rente overge-boekt naar een GBP-rekening van belanghebbende bij ABN/AMRO;

- op 13 november 1996 kocht belanghebbende de aandelen in H Ltd en werd door K Ltd de koopprijs rechtstreeks voldaan aan G plc.

Het valutaresultaat werd door de inspecteur berekend aan de hand van een koers van het Engelse pond op 11 november 1996 van ƒ 2,7785 en op 13 november 1996 van ƒ 2,7930.

2.4.1. Bij brief van 24 november 1999, bij de inspecteur binnengekomen op 25 no-vember 1999, maakte belanghebbende bezwaar tegen de opgelegde aanslag. Bij zijn uitspraak van 30 november 1999 wees de inspecteur de bezwaren af en handhaafde hij de aanslag. In een bij de uitspraak gevoegde mededeling over het aanwenden van rechtsmiddelen deelde de inspecteur belanghebbende mede dat het beroep kon wor-den ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

2.4.2. Het tegen de uitspraak gerichte beroepschrift, gedagtekend 4 januari 2000, werd op 5 januari 2000 ontvangen ter griffie van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, aan welk Gerechtshof het beroepschrift ook was gericht. De griffier van het Ge-rechtshof te 's-Gravenhage heeft het beroepschrift bij brief van 19 januari 2000 doorgezonden naar dit Hof, alwaar het beroepschrift werd ontvangen op 24 januari 2000.

2.4.3. Belanghebbende was in het onderhavige boekjaar statutair en feitelijk geves-tigd te Z, op het adres a-laan 1. Tot de stukken van het geding (bijlage 37 bij het verweerschrift) hoort een kopie van een brief van de adviseur van belanghebbende, gericht aan de inspecteur en gedateerd 28 maart 2000, waarin bezwaar wordt ge-maakt tegen de aan belanghebbende opgelegde voorlopige aanslag in de vennoot-schapsbelasting voor het jaar 2000. In de brief staat onder meer:

"De feitelijke leiding van [belanghebbende] is per einde van het (boek)jaar 1999 verplaatst naar het Verenigd Koninkrijk. Als gevolg hiervan moet [belanghebbende] beschouwd wor-den als zijnde een niet (langer) in Nederland gevestigd vennootschap.".

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

a. heeft belanghebbende op grond van het gelijkheidsbeginsel recht op toepas-sing van de regeling van artikel 7, vijfde lid, van de Wet met ingang van haar datum van oprichting ?;

b. vormen de kapitaalinbreng in belanghebbende, de borgstelling door K Ltd en de aankoop door belanghebbende van de aandelen in H Ltd een samenstel van rechtshandelingen dat gelijk dient te worden gesteld met een rechtstreek-se inbreng van de aandelen in H Ltd door G plc in belanghebbende ?;

c. dwingt goed koopmansgebruik ertoe de kapitaalstorting in belanghebbende op 11 november 1996 en de kostprijs van de op 13 november 1996 verkregen aandelen in H Ltd, beide ten bedrage van £ 1.042.000.000, om te rekenen te-gen de dagkoers op de genoemde data ?;

d. staat goed koopmansgebruik toe dat belanghebbende de economische eigen-dom van de aandelen in H Ltd reeds op 11 november 1996 activeert en in di-rect verband daarmee op dezelfde dag een passiefpost ter zake van de aan-koop van die aandelen in aanmerking neemt ?;

e. is het in de belastingheffing betrekken van de valutawinst ad ƒ 15.109.000 in strijd met artikel 12 en/of artikel 43 van het Verdrag van 25 maart 1957, te Rome gesloten tot oprichting van de Europese Gemeenschap ?

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen en voor de motivering daarvan wordt verwezen naar de stukken van het geding.

Ter zitting hebben partijen daaraan -kort en zakelijk weergegeven- nog het volgende toegevoegd.

Belanghebbende:

De stelling van de inspecteur dat de in de administratie aangetroffen stukken die in Nederlandse guldens luiden journaalposten zijn, wordt bestreden. Journaalposten moeten ergens toe leiden. De jaarrekening van belanghebbende luidt in Engelse pon-den. Journaalposten die in guldens luiden leiden dus nergens toe. Het gaat bij die stukken om extracomptabele berekeningen van de valutawinst.

In de regio Z stelt de Belastingdienst zich soepel op als het gaat om toepassing van de regeling functionele valuta vóór 1 januari 1997. Dat geschiedt onder auspiciën van een informele werkgroep, die in feite alleen bestaat uit de heer O van de eenheid Grote ondernemingen Z.

Rondvraag bij vestigingen van het kantoor van de gemachtigde heeft, naast het reeds eerder geproduceerde geval waarbij de inspecteur Ondernemingen te Q betrokken was, inderdaad niet meer opgeleverd dan de twee geanonimiseerde brieven die thans bij de pleitnota zijn overgelegd en waarbij de inspecteur Grote ondernemingen te Z betrokken was. Als het goed is gaat het daarbij om twee verschillende gevallen, en niet om één en hetzelfde geval.

Ik doe geen beroep meer op de meerderheidsregel van het gelijkheidsbeginsel.

De inspecteur:

De in de administratie van belanghebbende aangetroffen stukken met als kop "Jour-nalentries" betreffen geen extracomptabele berekening van valutawinst, maar wel degelijk journaalposten. Zij zijn als zodanig opgesteld en geven, onder vermelding van de desbetreffende nummers, aan welke grootboekrekening moet worden gedebi-teerd en welke rekening moet worden gecrediteerd.

De werkgroep waar belanghebbende op doelt bestaat uit vijf personen, namelijk één vertegenwoordiger van de eenheden Grote ondernemingen van Z, Q en U, en twee vertegenwoordigers van het departement. Deze werkgroep moest ervoor zorgen dat de regeling functionele valuta gelijkwaardig zou worden geïmplementeerd.

In enkele gevallen met een gering financieel belang hebben andere inspecteurs wel toegestaan dat de regeling functionele valuta feitelijk werd toegepast vóór 1 januari 1997. Maar in de advieswereld was bekend dat beschikkingen met een ingangsdatum vóór 1 januari 1997 niet werden afgegeven. Ik leg hier over kopieën van een viertal beschikkingen, waarin ik andere verzoeken om de regeling functionele valuta in te laten gaan vóór 1 januari 1997 heb afgewezen.

Tussen 11 november 1996 en 13 november 1996 hebben verschillende rechtshande-lingen plaatsgevonden die niet weg te denken zijn.

5. Beoordeling van het geschil

5.1.1. Het Hof zal eerst de vraag onder ogen zien of belanghebbende ontvankelijk is in haar beroep en of het Hof in deze zaak bevoegd is.

5.1.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:7, tweede lid, van de Algemene wet be-stuursrecht (hierna: Awb) in verbinding met artikel 27, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, is het gerechtshof binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats in Nederland heeft bevoegd. Indien de indiener van het beroepschrift geen woonplaats in Nederland heeft, is het gerechtshof binnen het rechtsgebied waarvan het bestuursorgaan zijn zetel heeft bevoegd.

5.1.3. Belanghebbende heeft haar beroepschrift niet gezonden aan het Gerechtshof te Amsterdam, het gerechtshof dat door de inspecteur bij diens uitspraak op het be-zwaar werd vermeld als de bevoegde rechter en tevens het gerechtshof binnen het rechtsgebied waarvan belanghebbende ten tijde van het doen van de uitspraak op het bezwaar haar vestigingsplaats had, maar aan het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Vol-gens de onder 5.1.2. hiervóór beschreven regels was laatstgenoemd gerechtshof be-voegd ten tijde van de indiening van het beroepschrift (5 januari 2000), indien wordt uitgegaan van de juistheid van de mededeling van belanghebbende in de brief van 28 maart 2000 (zie onder 2.4.3. hiervóór), namelijk dat zij per het einde van het jaar 1999 niet langer in Nederland was gevestigd. In het laatste geval is het beroep in ieder geval tijdig bij de bevoegde rechter ingesteld.

5.1.4. De inspecteur heeft in zijn verweerschrift gememoreerd dat belanghebbende heeft medegedeeld per einde 1999 niet langer in Nederland gevestigd te zijn en hij heeft daarover geen standpunt ingenomen. Het Hof gaat er daarom, althans voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van belanghebbende in de onderhavige zaak, van uit dat belanghebbende op 5 januari 2000 niet in Nederland was gevestigd, zodat belanghebbende in haar beroep ontvankelijk is.

5.1.5. Nu het beroepschrift door het Gerechtshof te 's-Gravenhage, dat uit enkel het beroepschrift niet kon opmaken dat de vestigingsplaats van belanghebbende buiten Nederland was gelegen, is doorgezonden naar dit Hof en de behandeling van de zaak vervolgens door dit Hof ter hand is genomen, zal het Hof zich ondanks het bepaalde in artikel 8:7, tweede lid, van de Awb voor bevoegd houden. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat geen der partijen bezwaar heeft gemaakt tegen behandeling van de zaak door dit Hof en dat niet kan worden ingezien welk belang kan worden gediend met het in dit stadium alsnog verwijzen van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

5.2.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 7, vijfde lid, van de Wet kunnen bij ministe-riële regeling regels worden gesteld in welke gevallen de inspecteur onder door hem te stellen voorwaarden de belastingplichtige op diens verzoek kan toestaan het be-lastbare bedrag te berekenen in een andere geldeenheid dan de gulden. Ingevolge het bepaalde in artikel III van de Wet van 13 december 1996, Stb. 651, bij welke wet het vijfde lid aan artikel 7 werd toegevoegd, kan het vijfde lid voor het eerst toepassing vinden met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting over het jaar dat aanvangt op of na de datum van inwerkingtreding van de Wet van 13 december 1996. Deze datum van inwerkingtreding is 24 december 1996. Nu het boekjaar van belanghebbende reeds aanving op 1 november 1996, kan de regeling van artikel 7, vijfde lid, van de Wet geen toepassing vinden in het onderhavige boekjaar van be-langhebbende.

5.2.2. Belanghebbende heeft gesteld dat zij niettemin ingevolge het gelijkheidsbegin-sel aanspraak kan maken op toepassing van de regeling functionele valuta. Zij voert daartoe aan dat naar haar oordeel sprake is van een beleid waarvan de inspecteur in haar nadeel is afgeweken. Samengevat is haar stelling dat uit de door haar geprodu-ceerde stukken over de handelwijze van de inspecteurs Ondernemingen te Q en Grote ondernemingen te Z blijkt dat regelingen zijn getroffen waardoor de regeling functionele valuta ook toepassing vindt vóór 1 januari 1997, dat de inspecteur Grote ondernemingen te Z een daartoe strekkend beleid voert, en dat binnen de Belasting-dienst verschillend beleid werd gevoerd dat niet door de eenheden zelf of van hoger-hand gecoördineerd werd. Belanghebbende is van oordeel dat hier sprake is van be-leid dat op landelijk niveau gecoördineerd had behoren te worden. Zij wijst in dit verband op het Besluit van 21 juli 1995, BNB 1995/260. Nu bij de vorming van het beleid van andere eenheden ten onrechte geen coördinatie heeft plaatsgevonden, kan belanghebbende -zo stelt zij- zich beroepen op het door de andere eenheden gevoerde beleid.

5.2.3. In beginsel geldt dat de inspecteur niet wordt gebonden door een beslissing van een voor een ander ambtsgebied bevoegde collega. Belanghebbende kan zich dus niet met vrucht beroepen op het feit dat de inspecteur Ondernemingen Q en de in-specteur Grote ondernemingen Z in enkele gevallen (twee, mogelijk drie) hebben goedgevonden dat de regeling functionele valuta ook toepassing zou vinden over tijdvakken die zijn gelegen vóór 1 januari 1997.

5.2.4. Voor zover belanghebbende stelt dat in de door haar genoemde gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van een bepaald (niet gepu-bliceerd) beleid dat wordt gecoördineerd op een hoger niveau dan dat van alleen de inspecteur, dan wel als gevolg van een op die andere eenheden gevoerd beleid terwijl een behoorlijke taakvervulling van de verschillende eenheden van de Belastingdienst meebrengt dat op het desbetreffende punt onderlinge afstemming plaatsvindt, beslist het Hof als volgt.

De inspecteur heeft ter zitting onweersproken gesteld dat voor de regeling inzake de functionele valuta een werkgroep actief was bestaande uit drie medewerkers van eenheden Grote ondernemingen van de Belastingdienst en twee medewerkers van het Ministerie van Financiën, met als doel een gelijke toepassing van de regeling. Voorts heeft hij een viertal beschikkingen overgelegd waarin hij in gevallen als de onderha-vige toepassing van de regeling functionele valuta vóór 1 januari 1997 weigerde. Voorts blijkt uit een door belanghebbende bij haar pleitnota overgelegde brief van de staatssecretaris van Financiën, gericht aan de gemachtigden, dat de staatssecretaris het standpunt van de inspecteur juist acht. Een en ander in aanmerking genomen maakt belanghebbende met het noemen van de gevallen van de inspecteurs van de eenheden Ondernemingen Q en Grote ondernemingen Z niet aannemelijk dat de liti-gieuze beslissingen van deze inspecteurs exponenten zijn van een op een boven het niveau van de lokale inspecteurs gecoördineerd beleid dat erop was gericht toepas-sing van de regeling functionele valuta op tijdvakken gelegen vóór 1 januari 1997 toe te staan.

Voor zover belanghebbende betoogt dat de beslissingen van de inspecteurs van de eenheden Ondernemingen Q en Grote ondernemingen Z een gevolg zijn van op die eenheden gevoerd beleid terwijl een behoorlijke taakvervulling binnen de Belasting-dienst meebrengt dat op het onderhavige punt onderlinge afstemming plaatsvindt, kan het Hof haar daarin niet volgen. Het Hof is, gelet op het vorenoverwogene, van oordeel dat aannemelijk is dat binnen de Belastingdienst het standpunt werd ingeno-men dat de regeling functionele valuta slechts vanaf 1 januari 1997 toepassing kon vinden en dat er geen beleid werd gevormd dat inhield dat toepassing met ingang van een eerder tijdstip zou worden toegestaan. Met dit landelijke beleid zijn de beslissin-gen van de genoemde inspecteurs in strijd. Deze beslissingen kunnen het landelijke beleid niet opzij zetten, zelfs al zouden de beslissingen zijn gegrond op lokaal beleid te Q en Z. Wat betreft de eenheid Grote ondernemingen Z heeft de inspecteur overi-gens nog gesteld dat deze inspecteur, ook lid van de eerder vermelde werkgroep, heeft verklaard dat de eenheid Grote ondernemingen Z zich hield aan strikte toepas-sing van de wettelijke regeling en dat kennelijk in de door belanghebbende aange-dragen gevallen om praktische redenen -waarschijnlijk bij ontbreken van materieel belang- van dat beleid is afgeweken. Het Hof acht deze verklaring geloofwaardig.

5.2.5. Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat het beroep van be-langhebbende op het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in onderdeel 3. onder a. hier-vóór moet worden afgewezen.

5.3.1. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of, zoals belanghebbende voor-staat, de kapitaalinbreng in belanghebbende, de borgstelling door K Ltd en de aan-koop door belanghebbende van de aandelen in H Ltd een samenstel van rechtshan-delingen is dat gelijk dient te worden gesteld met een rechtstreekse inbreng van de aandelen in H Ltd door G plc in belanghebbende. Alsdan is in het standpunt van be-langhebbende niet sprake van een valutawinst op het bedrag van £ 1.042.000.000.

5.3.2. Met de inspecteur beantwoordt het Hof deze vraag ontkennend. De handelin-gen die op 11 en 13 november 1996 hebben plaatsgevonden hebben ieder voor zich zelfstandige betekenis. In economische zin hebben de handelingen meer gevolgen gehad dan enkel de verkrijging door belanghebbende van de aandelen in H Ltd als zou zijn geschied bij rechtstreekse inbreng van die aandelen door G plc. Het Hof wijst erop dat belanghebbende tot niet onaanzienlijke bedragen rente heeft ontvangen over het bedrag van £ 1.042.000.000 dat belanghebbende aan K Ltd ter leen ver-strekte. Belanghebbende heeft deze bedragen ook als resultaat, zowel commercieel als fiscaal, verantwoord. De conversie die belanghebbende voorstaat, namelijk dat in wezen een inbreng van aandelen heeft plaatsgevonden, stuit hier op af.

5.3.3. Het vorenstaande betekent dat de vraag, opgenomen in onderdeel 3. onder b. hiervóór, ontkennend moet worden beantwoord.

5.4.1. Dan komt de vraag voor te liggen of goed koopmansgebruik ertoe dwingt de kapitaalstorting in belanghebbende op 11 november 1996 en de kostprijs van de op 13 november 1996 door belanghebbende verkregen aandelen in H Ltd, beide ten be-drage van £ 1.042.000.000, om te rekenen tegen de dagkoers op de genoemde data. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt zich op het standpunt dat haar kapitalisatie en de aankoop van de aandelen in H Ltd zodanig met elkaar zijn verbonden dat zij moeten worden beschouwd als delen van één en dezelfde transactie en niet mogen resulteren in het constateren van (schijn)valutawinst.

5.4.2. Hetgeen het Hof heeft overwogen onder 5.3.2. hiervóór impliceert dat voor de heffing van vennootschapsbelasting niet sprake is van één en dezelfde transactie zo-als door belanghebbende wordt bedoeld. Terecht stelt de inspecteur zich op het standpunt dat de regels van goed koopmansgebruik in een geval als het onderhavige er in beginsel toe leiden dat belanghebbende met het vanaf 11 november 1996 tot haar vermogen behorende bedrag aan Engelse ponden, welk bedrag werd aangewend voor de verkrijging van een activum op 13 november 1996, een valutaresultaat heeft behaald. Door de aanwending van de Engelse ponden met dit doel is dat resultaat ook gerealiseerd. De omstandigheid dat belanghebbende in overeenstemming met artikel 2:362, zevende lid, van het Burgerlijk Wetboek haar jaarrekening opstelt in Engelse ponden doet hieraan niet af. Het daardoor niet verantwoorden van een valutaresultaat in de commerciële jaarrekening moet, zo dat al is op te vatten als een gevolg van een bedrijfseconomisch inzicht in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad over goed koopmansgebruik, wijken voor het beginsel van de belastingwet dat de winst wordt vastgesteld in guldens.

5.4.3. Belanghebbende stelt nog dat zij bij conversie van de Engelse ponden op 11 november 1996 in Nederlandse guldens zich zou hebben blootgesteld aan het reële risico dat zij op 13 november 1996 niet over voldoende middelen zou beschikken om de aankoop van de aandelen in H Ltd te financieren en dat er bedrijfseconomisch gezien geen aanleiding was om tot conversie over te gaan aangezien zij haar jaar-stukken opstelt in Engelse ponden. Dit betoog kan belanghebbende niet baten, aan-gezien het behalen van valutaresultaat niet slechts optreedt bij daadwerkelijke con-versie. Terecht heeft de inspecteur het resultaat berekend door omrekening van het bedrag in Engelse ponden eerst tegen de gemiddelde dagkoers van de dag waarop de Engelse ponden tot het vermogen van belanghebbende gingen horen en vervolgens tegen de koers van de dag waarop de Engelse ponden werden aangewend ter verkrij-ging van aandelen.

5.4.4. Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de bij onderdeel 3. onder c. vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord.

5.5.1. Belanghebbende heeft vervolgens gesteld dat goed koopmansgebruik toestaat dat belanghebbende de economische eigendom van de aandelen in H Ltd reeds op 11 november 1996 activeert en in direct verband daarmee op dezelfde dag een passief-post in aanmerking neemt ter zake van de aankoop van die aandelen. Alsdan wordt de valutawinst gecompenseerd door een even groot verlies op de passiefpost.

5.5.2. Ter ondersteuning van haar stelling voert belanghebbende aan dat precontrac-tuele verhoudingen een rechtsverhouding scheppen, dat de kapitalisatie van belang-hebbende en de aankoop van de aandelen in H Ltd plaatsvonden in het kader van de reorganisatie van de G-groep, dat het Memo exact de reorganisatiestappen uiteen zet zoals overeengekomen tussen Bank Cy en de groepsmaatschappijen, dat Bank Cy slechts bereid was de lening te verstrekken indien de stappen als beschreven in het Memo exact zouden worden uitgevoerd en onmiddellijke terugbetaling van de lening kon eisen indien dit niet gebeurde en dat, hoewel op 11 november 1996 voor belang-hebbende geen verplichting op grond van een obligatoire overeenkomst bestond tot aankoop van de aandelen in H Ltd, gezien het vergevorderde stadium van de onder-handelingen met G plc er wel sprake was van een precontractuele rechtsverhouding en dat het redelijkerwijs te verwachten viel dat belanghebbende op basis van deze rechtsverhouding tot aankoop van de aandelen in H Ltd zou overgaan. Belangheb-bende concludeert op grond van een en ander dat zij op 11 november 1996 de eco-nomische eigendom van de aandelen in H Ltd mocht activeren en ter zake van de aankoop van die aandelen een passiefpost van £ 1.042.000.000 in aanmerking mocht nemen.

5.5.3. De omstandigheid dat de gebeurtenissen op 11, 12 en 13 november 1996 zou-den verlopen volgens een vooraf zorgvuldig opgezet plan, brengt niet mee dat be-langhebbende reeds op 11 november 1996 de economische eigendom bezat van de aandelen in H Ltd. Belanghebbende heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het risico van waardeveranderingen en eventueel tenietgaan van de aandelen in H Ltd reeds vanaf 11 november 1996 door haar werd gedragen. Dit betekent naar het oordeel van het Hof dat, zo er op 11 november 1996 bij belangheb-bende ter zake van de aankoop van de aandelen in H Ltd reeds een activum en een passivum ten bedrage van ieder £ 1.042.000.000 tot uitdrukking zouden kunnen wor-den gebracht, de valutaresultaten van deze posten evenzeer in het belastbare bedrag tot uitdrukking zouden komen (en niet -wat het activum betreft- door de deelne-mingsvrijstelling buiten aanmerking zouden blijven), zodat van een compensatie van de valutawinst op de vordering op K Ltd geen sprake kan zijn. In de pleitnota heeft belanghebbende nog doen stellen dat bij een mogelijkheid tot activeren en passiveren reeds per 11 november 1996 de boekwinst op het alsdan in aanmerking te nemen activum "recht op levering" door toepassing van de ruilarresten mag worden doorge-schoven naar de te verwerven deelneming. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard, aangezien het recht op levering van aandelen in het vermogen van belang-hebbende niet dezelfde plaats inneemt als de deelneming. Het Hof wijst daarbij op het verschil in fiscale behandeling tussen deze twee activa.

5.5.4. Voorts brengt de omstandigheid dat de procedure van de reorganisatie van de G-groep nauwkeurig vooraf was vastgesteld en in het Memo was vastgelegd niet mee dat belanghebbende ter zake van de aankoop van de aandelen in H Ltd reeds op 11 november 1996 een bedrag van £ 1.042.000.000 kon passiveren. Blijkens het onder 2.2.10. hiervóór weergegeven gedeelte van het Memo was voor "Day E3" (13 no-vember 1996) voorzien in de stap die inhield dat belanghebbende de aandelen in H Ltd kocht van G Ltd. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de obli-gatoire overeenkomst reeds eerder werd gesloten. De regie die werd opgelegd door het Memo doet hieraan niet af. Een en ander heeft tot gevolg dat belanghebbende niet eerder dan op 13 november 1996 de verplichting had tot het voldoen van de koopsom van £ 1.042.000.000. Pas op die datum kan bij belanghebbende een passiefpost ter-zake in aanmerking worden genomen.

5.5.5. Voor zover belanghebbende wil betogen dat zij reeds op 11 november 1996 een voorziening mocht treffen die verband hield met de aankoop van de aandelen in H Ltd op 13 november 1996 overweegt het Hof het volgende. Voor een voorziening als passiefpost is ruimte ingeval van toekomstige uitgaven indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden die zich in de voorafgaande periode hebben voorgedaan en de uitgaven ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend. Niet valt in te zien welke toekomstige uitgaven en welke feiten en om-standigheden van vóór 11 november 1996 in casu aanleiding kunnen zijn voor het passiveren van een voorziening. Belanghebbende wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1993, nr. 29.230, BNB 1994/121, maar de bete-kenis van deze beslissing, die inhield dat door inschrijving op een werk een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding kan ontstaan waaruit weder-zijdse rechten en verplichtingen kunnen voortvloeien en onder omstandigheden een voorziening kan worden getroffen voor een voorgecalculeerd verlies, voor de onder-havige zaak is niet duidelijk. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat een voorziening als in het arrest in het geding was, in casu gerechtvaardigd is.

5.5.6. De vraag, opgenomen in onderdeel 3. onder d. hiervóór, wordt dus ontkennend beantwoord.

5.6.1. Ten slotte betoogt belanghebbende dat het in de belastingheffing betrekken van de valutawinst ad ƒ 15.109.000 in strijd is met artikel 12 en/of artikel 43 van het Verdrag van 25 maart 1957, te Rome gesloten tot oprichting van de Europese Ge-meenschap (hierna: het EG-Verdrag). Blijkens haar betoog doelt belanghebbende op het recht van vestiging, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 52 van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG). Belanghebbende voert daartoe aan dat elke beperking van het recht van vrije vestiging verboden is, hetgeen onder meer inhoudt dat een Nederlandse vennootschap waarvan de aandeelhouder is gevestigd in een andere Lid-Staat niet zwaarder mag worden belast dan een Nederlandse vennoot-schap waarvan de aandeelhouder in Nederland is gevestigd. De verplichting om acti-va en passiva luidende in een andere geldeenheid dan de Nederlandse gulden om te rekenen naar Nederlandse guldens zal, zo stelt belanghebbende, met name drukken op Nederlandse vennootschappen met buitenlandse aandeelhouders, omdat buiten-landse concerns doorgaans eerder geneigd zullen zijn om transacties binnen de groep te financieren in andere valuta dan de Nederlandse gulden.

5.6.2. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende. Aan de stelling ligt ten grondslag de veronderstelling dat de plicht om ten behoeve van de Nederlandse be-lastingheffing de winst te berekenen in Nederlandse guldens tot gevolg heeft dat vennootschappen waarvan de aandeelhouders in het buitenland zijn gevestigd wor-den benadeeld. Naar het oordeel van het Hof is deze veronderstelling onjuist. Aange-zien vooraf niet vaststaat hoe na vestiging van een vennootschap in Nederland de waardeverhouding tussen de Nederlandse gulden en de munteenheid waarin transac-ties tussen die vennootschap en een in een andere Lid-Staat gevestigde moederven-nootschap worden uitgedrukt zich zal ontwikkelen, kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat de verplichting tot winstberekening in Nederlandse guldens per se een wezenlijke belemmering van de vrijheid van vennootschappen van een andere Lid-Staat om zich via een dochter of filiaal in Nederland te vestigen tot gevolg heeft. Het Hof wijst er in dit verband ook op dat de invoering van de regeling functionele valuta blijkens haar totstandkomingsgeschiedenis niet in het leven is geroepen om een dergelijk gesteld structureel nadeel op te heffen, maar om tegemoet te komen aan wensen van praktische aard, met name het verminderen van administratieve lasten van internationaal opererende ondernemingen. Weliswaar werd ook gewezen op het effect dat resultaten die economisch niet als zodanig werden ervaren ten gevolge van de omrekeningsplicht onder de belastingheffing werden gebracht, maar dit effect werd in neutrale, wiskundige zin aangehaald ("winsten en verliezen"). Het Hof ver-wijst naar de desbetreffende kamerstukken: Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 696, nr.3, blz. 6 (onder II, 1.3.), en blz. 13 (onder IV).

5.6.3. Slechts indien, zoals in een geval als het onderhavige, door de verplichting tot winstberekening in Nederlandse guldens voor de heffing van vennootschapsbelasting een winst ontstaat die niet wordt gecompenseerd door een corresponderend (valu-ta)verlies bij de concernvennootschap tot welke de in Nederland gevestigde vennoot-schap in een financiële betrekking staat, zal het concern de alsdan ontstane Neder-landse belastingverplichtingen als een belemmering kunnen ervaren. Voor zover de-ze belemmering zou zijn aan te merken als een belemmering waarmee in strijd wordt gekomen met de bepalingen van het EG-Verdrag, dient te worden geoordeeld dat voor een dergelijke belemmering een rechtvaardiging bestaat, te weten de coherentie van het Nederlandse stelsel van heffing van winstbelasting van in Nederland geves-tigde ondernemingen. Er zou immers een onaanvaardbare onevenwichtige situatie ontstaan indien enerzijds in de desbetreffende gevallen de belastingheffing over va-lutawinsten in strijd zou moeten worden geacht met de bepalingen van het EG-Verdrag en anderzijds valutaverliezen ten laste van de in Nederland belastbare winst zouden kunnen blijven komen. Die onevenwichtige situatie kan zich, afhankelijk van de waardeontwikkeling in achtereenvolgende jaren, voordoen bij dezelfde belasting-plichtige.

5.6.4. Het Hof merkt bij het vorenstaande nog op dat belanghebbende in terminologie (verbod van beperkingen van de vrijheid van vestiging) aansluit bij de tekst van arti-kel 43 EG (het EG-Verdrag zoals dat luidt na de wijziging per 1 mei 1999 bij het Verdrag van Amsterdam), doch dat in de periode die thans in geding is artikel 52 EG-Verdrag nog gold, welk artikel voorschreef dat de beperkingen van de vrijheid van vestiging tijdens de overgangsperiode geleidelijk werden opgeheven en dat aan de bezwaren die belanghebbende heeft tegen de verplichting tot winstberekening in Nederlandse guldens door de Nederlandse overheid met ingang van 1 januari 1997 is tegemoetgekomen door de introductie van de regeling functionele valuta.

5.6.5. Het Hof beantwoordt de in onderdeel 3. onder e. opgenomen vraag dus ont-kennend.

5.7. Op grond van het vorenoverwogene komt het Hof tot de slotsom dat het gelijk aan de inspecteur is.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 4 juli 2001 door mrs. Smit, Van Loon en Spierdijk, in tegenwoordigheid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geano-nimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden ge-nomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in

de proceskosten.