HR, 24-05-2002, nr. 35 939

X (hierna: belanghebbende) was in 1996 voor 37,5% middellijk aandeelhouder van B B.V. Hij hield zijn aandelen via A B.V. De andere 62,5% werd gehouden door C N.V. Een gedeelte van de aandelen C N.V. was, en is, aan de Amsterdamse beurs genoteerd.

Blijkens een akte van 9/18 december 1996 heeft belanghebbende op 31 oktober 1996 niet-beursgenoteerde aandelen C N.V. gekocht van twee (groot)aandeelhouders, D B.V. en E B.V. (hierna: D B.V./E B.V.). Het gekochte pakket betrof 83% van de aandelen C N.V. en vormde dus een aanmerkelijk belang in de zin van art. 39 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964)1. De koop is geschied onder de voorwaarde dat belanghebbende de financiering rond kon krijgen. Belanghebbende is de koopsom ad ƒ 27.202.083 schuldig gebleven. Tot de datum van levering van de aandelen, aanvankelijk vastgesteld op 20 december 1996 doch later verschoven naar 23 december 1996, was een rente van 3,5% (op jaarbasis) verschuldigd. De huisbank van belanghebbende, de Rabo Bank, stond garant voor de betaling van de koopsom en de rente.

Het was de bedoeling van belanghebbende de aandelen door te verkopen en, na een herstructurering, te (doen) herplaatsen. Aanvankelijk zouden de aandelen worden doorverkocht aan de ABN AMRO Bank. Deze bank heeft echter afgehaakt als koper. In december 1996 heeft belanghebbende de aandelen aan F N.V. verkocht. F N.V. heeft de aandelen doen herplaatsen via de Amsterdamse beurs.

De levering van de aandelen door D B.V./E B.V. aan belanghebbende en vervolgens door belanghebbende aan F N.V. vond plaats op 23 december 1996. Ook de betaling vond toen plaats; de aan D B.V./E B.V. verschuldigde rente bedroeg ƒ 135.638.

Met F N.V. is belanghebbende een koopsom overeengekomen van ƒ 27.337.721 (d.i. ƒ 27.202.083 plus ƒ 135.638). Bij separate brief van 23 december 1996 zijn belanghebbende en F N.V. met betrekking tot de herplaatsing van de aandelen C N.V. voorts overeengekomen dat, indien het totale netto transactieresultaat na aftrek van alle kosten meer dan ƒ 2.000.000 zou bedragen, de helft van het meerdere als additionele koopsom aan belanghebbende zou worden betaald. Dit voordeel voor belanghebbende is bij de aanslagregeling geschat op ƒ 1.500.000.

Uit de stukken kon ik de achtergronden van de aandelentransactie niet goed afleiden. Daarom ben ik een kijkje gaan nemen in het internetarchief van De Financiële Telegraaf die doorgaans goed is geïnformeerd. Daar vond ik de volgende (publieke) informatie.

(bericht van 24 december 1996) C N.V. gaat in het eerste kwartaal van 1997 ruim tachtigduizend aandelen herplaatsen op de Amsterdamse effectenbeurs. De herplaatsing wordt verzorgd door F N.V. die de stukken over heeft genomen van de grootaandeelhouders D B.V. en E B.V. Het gekochte pakket kent een beurswaarde van ruim 32,7 miljoen.

Daarnaast heeft de snoepfabrikant ook nog eens zestigduizend nieuwe aandelen geplaatst om B B.V. geheel over te kunnen nemen. C N.V. bezat al 62 procent van B B.V., maar kocht het resterend belang op van B B.V.-aandeelhouder en directeur X. X wordt daarmee aandeelhouder bij C N.V.

In het aangiftebiljet is onder de inkomsten uit effecten een bedrag aan aftrekbare kosten opgenomen van ƒ 135.638; aan aanmerkelijk belangwinst, belastbaar naar het bijzondere tarief van 20% is in de aangifte eveneens een bedrag ad ƒ 135.638 opgenomen.

Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat F N.V. de door belanghebbende aan D B.V./E B.V. betaalde rente heeft vergoed en dat ter zake van het bedrag van ƒ 135.638 noch sprake is van aftrekbare rentekosten (positieve correctie) noch van winst uit aanmerkelijk belang (negatieve correctie). Het belastbare inkomen is voorts verhoogd met ƒ 1.500.000 aanmerkelijk belangwinst.

Het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de aanslag met dagtekening van 13 augustus 1998 is op 1 september 1998 bij de Inspecteur binnengekomen. Belanghebbende is van mening dat de rentekosten toe te rekenen zijn aan de bron inkomsten uit vermogen of anders in aftrek dienen te komen als persoonlijke verplichting. Bij uitspraak van 18 maart 1999 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.

Belanghebbende is op 16 april 1999 van de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof). De gronden van het beroep zijn aangevuld op 3 juni 1999. De Inspecteur heeft op 3 augustus 1999 een vertoogschrift ingediend. Het beroep is op 20 oktober 1999 mondeling behandeld.

Het Hof heeft bij uitspraak van 12 januari 2000 het beroep ongegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar bevestigd. Het Hof oordeelde:

Belanghebbende heeft op 29 februari 2000 beroep in cassatie ingesteld tegen deze uitspraak. De gronden van het beroep zijn op 29 maart 2000 aangevuld. Belanghebbende bestrijdt 's Hofs uitspraak met twee middelen, elk bestaande uit vier onderdelen. Middel 1 richt zich in al zijn onderdelen tegen rov. 5.3. Middel 2 richt zich in de eerste drie onderdelen tegen rov. 5.4 en in het laatste onderdeel tegen rov. 5.5.

De Staatssecretaris heeft op 22 mei 2000 een verweerschrift ingediend.

Het gaat in deze zaak om de fiscale kwalificatie van de door belanghebbende aan D B.V./E B.V. betaalde rente ad ƒ 135.638. Er zijn drie opties:

De opties i. en iii. brengen mee dat de rente ten laste van het volgens de tabel belaste inkomen wordt gebracht; zij worden door belanghebbende als primair en subsidiair standpunt verdedigd. Optie ii. heeft tot gevolg dat de rente ten laste komt van de proportioneel belaste winst uit aanmerkelijk en geniet de voorkeur van de Inspecteur. Het belang is duidelijk: de fiscus betaalt 60 % of 20% mee.

De gekochte aandelen C N.V. vormen een aanmerkelijk belang in de zin van art. 39 Wet IB 1964. Dat is zeker. Onzeker is echter - en daarover verschillen partijen dan ook van mening - of de aandelen ook een bron vormen waaruit inkomsten uit vermogen als bedoeld in art. 24 Wet IB 1964 kunnen worden genoten. In feite gaat het dus om een kwestie die het fiscale inkomensbegrip raakt.

Met dat soort kwesties heb ik geen goede ervaringen. Zo'n 25 jaar geleden werkte ik bij de vakgroep Belastingrecht in Groningen. Een onderzoekszwaartepunt was toen het fiscale inkomensbegrip. Daarin is veel tijd, energie en denkkracht gestoken maar de resultaten vielen tegen. De materie bleek weerbarstig en niet echt goed in de vingers te krijgen.2 Mijn animo om in het kader van deze conclusie diepgaande theoretische beschouwingen te wijden aan het fiscale inkomensbegrip is dan ook niet groot. Sterker nog, ik wou het maar een beetje praktisch houden, ook al omdat ik bij Hofstra/Stevens lees:3

Beschouwingen over de inkomstenbelasting plegen te beginnen met de mededeling dat de wet werkt met een pragmatisch, in de praktijk ontwikkeld en op de praktijk afgestemd inkomensbegrip, en het daarbij te laten.

Daarbij komt dat de door het Hof vastgestelde feiten - die in cassatie niet zijn bestreden - en de door die rechter daaruit getrokken feitelijke conclusies - die met falende motiveringsklachten worden bestreden - de manoeuvreermogelijkheden in cassatie zodanig beperken dat voor theoretische hoogstandjes geen ruimte is.

De vraag is dus of de aandelen C N.V. voor belanghebbende een bron vormen, waaruit inkomsten uit vermogen kunnen vloeien. Uitgangspunt is het objectieve karakter van deze bron; immers:4

(...) een effect is (...) naar zijn aard een bron van inkomen.

Of in de woorden van Bartel:5

Het objectieve karakter van deze bron staat voldoende vast.

Er zijn echter uitzonderingen op dit objectieve stelsel. De Cursus Belastingrecht meldt hierover:6

Alleen in uitzonderingsgevallen is de vraag van belang of de belastingplichtige het voordeel uit vermogen redelijkerwijze heeft kunnen verwachten. Doorgaans is een vermogensbestanddeel naar zijn aard een bron van inkomen. De bedoeling van de eigenaar speelt alleen in marginale gevallen een rol. Men denke bijvoorbeeld aan de situatie dat een vermogensbestanddeel wordt gekocht met het uitsluitende doel het (tegen een hogere prijs) door te verkopen. In dat geval is het oogmerk van de eigenaar niet gericht op het trekken van voordelen uit het activum, zodat geen bron van inkomen voor hem aanwezig is.

De Cursus zou hier het oog kunnen hebben op HR 23 juni 1965, BNB 1965/225.7 Het ging in dat geval om een woonhuis dat was aangekocht met de enkele reden om het daarna met winst te verkopen. De Hoge Raad overwoog:

dat een woonhuis, ook al wordt het door de eigenaar niet als woning gebruikt noch verhuurd of op andere wijze opbrengstgevend gemaakt, in de regel geschikt en bestemd is om te eniger tijd de eigenaar inkomsten op te leveren, weshalve de kosten van verzekering en onderhoud van het huis, de afschrijvingen, de interest van schulden en kosten van het opnemen van leningen, voor zover aangegaan tot verwerving van de inkomsten, zijn kosten van verwerving als bedoeld in artikel 14 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941;

dat dit anders is, indien de eigenaar het huis heeft verworven met geen andere bedoeling dan om het met winst te verkopen, waartoe hij het tot de verkoop ongebruikt en onverhuurd laat en indien hij met de verkoop een niet tot het inkomen behorend voordeel behaalt.

Hofstra/Stevens merken naar aanleiding van de arresten BNB 1965/225 en BNB 1973/253 op:8

Merkwaardig is de geringe aandacht die deze beide voor de structuur van de inkomstenbelasting zo belangrijke arresten hebben getrokken. Zij bevestigen immers, (...) dat deze causaliteit - zo daarvan al zou kunnen worden gesproken - niet is gelegen in de verhouding tussen het object - de 'bron' - als oorzaak en het behaalde voordeel als gevolg. Bepalend is de subjectieve bedoeling van de belastingplichtige die zich met behulp van het object een inkomensbestanddeel tracht te verwerven.

Allicht ten overvloede merk ik op dat buiten twijfel is dat de financieringskosten buiten aanmerking moeten worden gelaten bij het beoordelen of een vermogensbestanddeel te beschouwen is als een bron. Financieringskosten liggen buiten de sfeer van de bronvraag.9

Het wordt tijd voor de casus. Ik bezie eerst 's Hofs beoordeling daarvan in rov. 5.3. Die beoordeling valt in drie onderdelen uiteen.

De onder i. vastgestelde feiten worden in cassatie niet bestreden. Middel 1, onderdeel a, bestrijdt 's Hofs onder ii. vermelde oordeel met een motiveringsklacht, evenwel tevergeefs, aangezien dat oordeel feitelijk is en niet onbegrijpelijk. De overige onderdelen van middel 1 bestrijden het onder iii. weergegeven oordeel. Ook die onderdelen falen, aangezien dat oordeel juist is. Voorzover tegen dat oordeel ook motiveringsklachten worden aangevoerd - belanghebbendes woordkeus is enigszins verwarrend - missen deze doel aangezien met motiveringsklachten niet tegen een zuiver rechtsoordeel kan worden opgekomen.

Nu de aandelen C N.V. voor belanghebbende geen bron van inkomsten uit vermogen vormden, resteerde als bron van inkomen het aanmerkelijk belang. In rov. 5.4 stelt het Hof - in cassatie onweersproken - vast:

dat de rentekosten zijn gemaakt teneinde het aanmerkelijk belang te verwerven.

Voor het Hof had de Inspecteur nog tevergeefs verdedigd dat de rentekosten niet op belanghebbende drukten, maar in cassatie heeft de Staatssecretaris die kwestie niet aangeroerd. Het gaat hier dus om op belanghebbende drukkende kosten die door hem in onmiddellijk verband met de verkrijging zijn gemaakt.10 Daarom is juist 's Hofs oordeel (in rov. 5.4) dat

die rentekosten aan die bron (aanmerkelijk belang) (dienen) te worden toegerekend en bij de vaststelling van de winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking te worden genomen,

waarna het Hof de onderhavige rentekosten (in rov. 5.4) terecht kwalificeert als behorend

tot de ten laste van de verkrijger gekomen kosten in de zin van artikel 39, vierde lid, van de Wet.

Daarop stuiten de eerste drie onderdelen van middel 2 af.

Ten slotte oordeelt het Hof in rov. 5.5 met juistheid:

Gelet op het vorenoverwogene kan een eventuele aftrek als persoonlijke verplichting ingevolge artikel 45 van de Wet niet aan de orde komen.

Mitsdien faalt ook het daartegen gerichte onderdeel d van middel 2.

Nu beide middelen falen, is het beroep ongegrond.

Per 1 januari 1997 is de aanmerkelijkbelangregeling drastisch herzien. Niet alleen is de regeling toen vóór de inkomsten uit vermogen in de Wet IB 1964 opgenomen, ook vallen de reguliere inkomsten uit aanmerkelijk belang (onder andere de dividenden) vanaf dat moment onder het aanmerkelijkbelangregime. Opvallend is wel dat de financieringskosten in bepaalde gevallen wél aftrekbaar bleven tegen het progressieve tarief; zie art. 20b, leden 2 en 3, Wet IB 1964 (tekst 1997/2000). In een geval als het onderhavige zou hier echter geen sprake van zijn, omdat de kosten geen betrekking hebben op de reguliere voordelen uit het aanmerkelijk belang.

Per 1 januari 2001 heeft de aanmerkelijkbelangregeling geen grote wijzigingen ondergaan. Thans is zij opgenomen als 'box 2' in de Wet inkomstenbelasting 2001. Wel zijn de financieringskosten niet meer progressief aftrekbaar (in box 1), maar slechts tegen 25%; zie art. 4.15 en art. 4.21, lid 1, Wet IB 2001. Hierin schuilt volgens Blokland echter een van de grote onvolkomenheden van de nieuwe regeling.11

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voorzover niet anders vermeld, gaat het steeds om de voor 1996 geldende wettekst.