HR, 25-01-1995, nr. 29 914

Hoge Raad der Nederlanden

derde kamer

nr. 29.914

25 januari 1995

TB

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 september 1993 betreffende een uitspraak op een verzoek als bedoeld in artikel 40, lid 5, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, in de voor 1992 tot de invoering van de Wet van 10 september 1992, Stb. 491, geldende tekst.

1. Uitspraak en geding voor het Hof

Belanghebbende heeft te zamen met [A] B.V. (hierna: [A] ) op 20 januari 1992 de Inspecteur verzocht de verwerving door belanghebbende en [A] van aandelen in [B] B.V. (hierna: [B] ) tegen uitgifte van eigen aandelen aan te merken als een fusie in de zin van artikel 40, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, in vorenvermelde tekst, in verbinding met het bepaalde in de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen , inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten, 90/434/EEG. De Inspecteur heeft dit verzoek bij uitspraak van 23 maart 1992 afgewezen.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van het middel van cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. [C] , oprichter en enig aandeelhouder van belanghebbende, en [D] , oprichter en enig aandeelhouder van [A] , zijn ieder voor 50% aandeelhouder van [B] . Voornoemde [C] en [D] hebben het voornemen opgevat ieder hun aandelen in [B] over te dragen aan respectievelijk belanghebbende en [A] . In verband daarmee hebben belanghebbende en [A] bij brief van 20 januari 1992 voormeld verzoek gedaan.

3.1.2. Op 8 oktober 1991 is bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal een voorstel van wet ingediend, houdende wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990 (aanpassing aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten) (Kamerstukken II, 1991/92, 22 338, nrs. 1-2). In de Memorie van Toelichting bij voormeld voorstel van wet heeft de Staatssecretaris van Financiën zich - voor zover hier van belang - als volgt uitgelaten:

"Alhoewel het EG-recht er formeel niet toe dwingt om de binnenlandse aandelenfusies onder dezelfde (soepele) voorwaarden te faciliëren, acht ik het in het licht van de totstandkoming van de interne markt gewenst dat binnenlandse aandelenfusies onder dezelfde voorwaarden worden gefacilieerd als intra-communautaire aandelenfusies ." (t.a.p., nr. 3, blz. 9).

3.1.3. In overeenstemming met het in genoemd wetsontwerp voorgestelde is bij Wet van 10 september 19 92, Stb. 4 91, - met terugwerkende kracht tot 1 januari 1992 - onder meer de tekst van artikel 40 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) gewijzigd en is voorts een nieuw artikel 14b aan de Wet toegevoegd. In lid 1 van artikel 40 is thans bepaald dat de belastingplichtige het voordeel uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in het kader van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 14b niet in aanmerking behoeft te nemen. Artikel 14b luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:

"1. (...)

2. Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht indien:

a. een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met een bijbetaling, 'een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde venootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde venootschap kan uitoefenen, ten einde de onderneming van die vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen;

b. (...) enz.".

3.1.4. In artikel 12, lid 1, van vorenbedoelde richtlijn (hierna: de Richtlijn) is bepaald dat de Lid-Staten de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden, die nodig zijn om vóór 1 januari 1992 aan deze richtlijn te voldoen. In verband hiermee heeft de Staatssecretaris van Financiën bij brief van 20 december 1991 aan de Tweede Kamer bericht dat hij de belastingdienst bij aanschrijving zal opdragen vanaf 1 januari 1992 te handelen als waren de bij vorenbedoeld wetsvoorstel voorgestelde wijzigingen reeds op 1 januari 1992 in werking getreden.

3.1.5. Belanghebbende heeft zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat, nu de Richtlijn ten tijde van haar verzoek niet in de nationale wetgeving was geïmplementeerd, in het onderhavige geval zowel het bepaalde in artikel 40 van de Wet, in de voor 1992 tot de inwerkingtreding van de Wet van 10 september 1992 geldende tekst, als het bepaalde in de Richtlijn van toepassing is, met dien verstande dat de bepalingen van de Richtlijn slechts toepassing kunnen vinden, indien en voor zover zij voor belanghebbende gunstiger zijn dan het bepaalde in genoemd artikel 40. De Inspecteur heeft dit bestreden en zich op het standpunt gesteld dat het bepaalde in voormeld artikel 14b toepassing dient te vinden.

3.2. Het Hof heeft voor het antwoord op de vraag of - wat betreft de verwerving door belanghebbende en [A] van de aandelen in [B] - sprake is van een fusie in de zin van artikel 407 lid 27 verwezen naar zijn uitspraak van 7 september 1993, kenmerk 92/379, waarin het Hof die vraag - op het beroep van belanghebbende tegen een afwijzende beslissing van de Inspecteur op een verzoek van 14 november 1991 - ontkennend heeft beantwoord. Bij zijn arrest van heden, nr. 29.915, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie tegen die uitspraak verworpen. In zoverre het middel opkomt tegen 's Hofs afwijzende oordeel in de onderhavige zaak, faalt het op dezelfde gronden als vermeld in genoemd arrest.

3.3.1. Wat betreft het rechtstreekse beroep van belanghebbende op de Richtlijn heeft het Hof met juistheid vooropgesteld dat ingevolge het bepaalde in artikel 2, lid 1, aanhef en letter d, van de Richtlijn onder aandelenruil wordt verstaan de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt, waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken, eventueel met een bijbetaling in geld, welke niet meer mag bedragen dan 10% van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de bewijzen die worden geruild.

3.3.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het beroep als vorenbedoeld reeds faalt omdat belanghebbende bij de voorgenomen aandelenruil slechts 50% van de aandelen in [B] verwerft en derhalve niet de meerderheid van stemmen in deze vennootschap krijgt. Dit oordeel geeft, naar redelijkerwijze niet kan worden betwijfeld, niet blijk van een onjuiste opvatting van het bepaalde in de Richtlijn, terwijl het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst; het is ook niet onbegrijpelijk.

3.3.3. Het vorenoverwogene brengt mee dat het middel eveneens faalt in zoverre het opkomt tegen 's Hofs verwerping van belanghebbendes stelling dat slechts dat gedeelte van de bepalingen van de Richtlijn dient te worden toegepast, dat gunstiger is voor belanghebbende dan de nationale wetgeving, nu immers noch de bepalingen van de Richtlijn, noch die van de Wet in een geval als het onderhavige tot inwilliging van het verzoek kunnen leiden.

3.4. Het Hof heeft tevens belanghebbendes stelling dat aan de hiervóór in 3.1.2 weergegeven uitlating van de Staatssecretaris van Financiën het vertrouwen kan worden ontleend op toepassing - voor zover gunstig voor belanghebbende - van de Richtlijnbepalingen in het jaar 1992 verworpen, daar die uitlating naar het oordeel van het Hof slechts inhoudt dat de op grond van de Richtlijn met ingang van1992 te treffen Nederlandse regeling dezelfde voorwaarden zou stellen aan Nederlandse als aan intra-communautaire fusies. In zoverre het middel opkomt tegen 's Hofs uitlegging, die overigens juist is, faalt het reeds hierom, omdat de Staatssecretaris bedoelde uitlating heeft gedaan in het kader van de behandeling van een wetsvoorstel, waarbij hij is opgetreden als mede-wetgever en niet als uitvoerder. Het Hof heeft mitsdien voormelde stelling terecht verworpen.

3.5. Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat ook toepassing van het bepaalde in artikel 14b van de Wet tot het oordeel leidt dat de Inspecteur het verzoek van belanghebbende terecht heeft afgewezen, nu in lid 2 van dat artikel de eis wordt gesteld dat meer dan de helft van de stemrechten in de te verwerven vennootschap wordt verkregen, aan welke eis niet wordt voldaan, nu belanghebbende slechts 50% van de aandelen verwerft bij de voorgestane herstructurering. Voor zover het middel betoogt dat het bepaalde in artikel 14b in een geval als het onderhavige in het geheel geen toepassing kan vinden, kan dit betoog reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat belanghebbende bij gegrondbevinding daarvan geen belang heeft. Het middel faalt derhalve ook voor het overige.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren (Van der Linde, Bellaart, C.H.M. Jansen en Van der Putt-Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 25 januari 1995.