Hof Amsterdam, 08-01-2001, nr. 99/02756

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tweede Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 augustus 1999, ingediend door A als gemachtigde en aangevuld bij brief van 29 september 1999.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 22 juli 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomsten-belasting/pre-mie volksverzekeringen voor het jaar 1996.

Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 64.817. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak verminderd naar een belastbaar inkomen van ¦ 41.582 en verrekening van ¦2.235 aan voorheffingen.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van nihil (met berekening van een verlies van ¦ 10.273) en verrekening van ¦ 25.470 aan voorheffingen.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Ter zitting van 6 november 2000 is verschenen de gemachtigde vergezeld van belanghebbende, alsmede de inspecteur, vergezeld van R. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inspecteur heeft van de bijlagen bij de pleitnota kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota en de bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende was directeur-grootaandeelhouder van Y B.V. (hierna de vennootschap). De vennootschap werd opgericht in 1991 door belanghebbende en B. Belanghebbende hield 2/3 deel van de aandelen en B hield 1/3 deel. Beiden waren directeur van de vennootschap. Bij de start van het bedrijf was de voorheen door de vennootschap van de vader van belanghebbende uitgeoefende onderneming overgenomen. De vennootschap dreef een aannemersbedrijf. Belanghebbende was technisch directeur en zorgde onder meer voor de inkopen, de indeling van de eigen mensen en hun urenverantwoording. B verzorgde onder andere de acquisitie en onderhield de contacten met onderaannemers. In de beginjaren werden bescheiden winsten gemaakt. Vanaf 1995 werden verliezen gemaakt en dit leidde uiteindelijk tot een faillissement in 1997.

2.2. De bestuurders leverden de administratieve gegevens aan bij een extern bureau. De verwerkte administratieve gegevens werden vervolgens door een extern boekhoudkantoor gebruikt om de jaarstukken te maken en de aangiften loonbelasting, omzetbelasting en vennootschapsbelasting te verzorgen.

2.3. Belanghebbende en B ontvingen tot en met december 1995 regelmatig hun loon. Over januari en juni 1996 ontvingen zij geen loon en na 3 oktober 1996 ontvingen zij in het geheel geen loon meer. Het loon van het overige personeel werd nog tot en met november 1996 uitbetaald. Daarna was er geen personeel meer in dienst.

2.4. Vanaf 1995 werd een gedeelte van de op aangifte af te dragen loonheffing niet afgedragen. In 1996 werd voor de maanden maart, augustus, oktober en november geen aangifte loonbelasting gedaan. Afdracht van de op aangifte verschuldigde belasting vond alleen plaats voor de maanden mei en juni. De aangiften loonbelasting waren niet overeenkomstig de aan de administratie ontleende gegevens. Ook ten aanzien van de verschuldigde omzetbelasting voldeed de vennootschap niet aan haar verplichtingen.

2.5. Op 3 april 1996 heeft een melding van betalingsonmacht van de beide directeuren plaatsgevonden bij de belastingdienst. Op 3 mei 1996 zijn twee dwangbevelen voor de omzetbelasting en voor de loonheffing betekend aan de vennootschap die door belanghebbende in ontvangst werden genomen.

2.6. In september/ oktober 1996 heeft belanghebbende B van zijn functie ontheven. Volgens de notulen van een op 2 december 1996 gehouden buitengewone aandeelhoudersvergadering is besloten de onderneming te staken en is een vereffenaar benoemd.

2.7. Belanghebbende had een vordering in rekening-courant op de vennootschap. Uit de jaarstukken 1996 van de vennootschap blijkt dat de vordering per ultimo 1996 ¦ 77.325 bedroeg. Op de lijst van de in het faillissement ingediende vorderingen in 1997 komt deze vordering niet voor.

2.8. Belanghebbendes loon bedroeg volgens de loonadministratie en de jaaropgaaf in het onderhavige jaar ¦ 68.224. De daarop ingehouden loonheffingen bedroegen ¦ 25.470. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven belastbare inkomen verhoogd met ¦ 5.243 (minder aftrekbare kosten) en ¦ 6.540 (meer rente) tot ¦ 64.817. De te verrekenen loonheffing werd verminderd en vastgesteld op ¦ 2.235, zijnde de daadwerkelijk door de vennootschap afgedragen loonheffing.

2.9. Bij de uitspraak op het bezwaarschrift is het loon vastgesteld op ¦ 44.989, zijnde het loon volgens de loonadministratie, verminderd met de niet afgedragen loonheffing. Het belastbaar inkomen is vastgesteld op ¦ 41.582. Op grond van artikel 64, eerste lid, sub b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) is uitsluitend de reeds verleende voorlopige teruggaaf ad ¦10.835 verrekend.

2.10. Voor de jaren 1995 en 1996 zijn voor de berekende doch niet betaalde loonbelasting naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd ten name van de vennootschap. Beide bestuurders zijn door de belastingdienst aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven belastingschulden van de vennootschap.

3. Geschil

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

1. Heeft terecht geen verrekening van de niet afgedragen loonheffing plaatsgevonden?

2. Is de vordering van de belanghebbende ad ¦ 77.325 op de besloten vennootschap in 1996 prijsgegeven en zo ja, leidt het prijsgeven tot aftrekbare kosten welke drukken op de inkomsten uit dienstbetrekking?

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

4.2. Ter zitting hebben partijen, zakelijk weergegeven, hieraan het volgende toegevoegd:

Belanghebbende:

Het beroep op de onjuiste toepassing door de inspecteur van de regels van de Algemene wet bestuursrecht wordt teruggenomen.

In juli 1996 begon ik argwaan te krijgen over het handelen van de heer B omdat een nota van een schildersbedrijf niet werd betaald. Toen bleek dat een aantal facturen niet in de administratie zaten en dat een aantal debiteuren, die vrienden waren van de heer B, niet betaalden. In heb toen tezamen met mijn vader de administratie bekeken en ben er achtergekomen wat er aan de hand was.

Ik wist niets af van de melding van betalingsonmacht.

Ik ben niet wantrouwend geworden toen er in mei 1996 een belastingambtenaar kwam kijken en heb alles getoond wat er aanwezig was.

Ik heb voor de dwangbevelen getekend. De heer B zei echter dat hij het wel zou regelen en ik vertrouwde volkomen op hem. Ik had van financiële zaken geen verstand.

De afwikkeling van het faillissement loopt nog steeds.

Er zijn geen afspraken gemaakt over geld dat in de vennootschap werd gelaten. Er zijn volgens mij geen contracten. Het ging allemaal vanzelf. De heer B regelde dit soort zaken.

De inspecteur:

Ik heb geen reactie van de gemachtigde gekregen op mijn vragen over de goede trouw van belanghebbende. De belastingdienst heeft geen procedurefouten gemaakt, er kwam juist weinig reactie van de gemachtigde. Er is geen gewoon boekenonderzoek verricht, maar een Wba/Wka-onderzoek.

Beide directeuren spreken elkaar tegen om hun aansprakelijkheid af te schuiven. Belanghebbende kan niet van niets hebben geweten.

Het geschuif met de aangiften is in 1995 begonnen. In 1996 verslechterde de situatie. De debiteuren werden niet geïnd en de crediteuren werden niet betaald.

Er zijn fouten gemaakt bij de aansprakelijkstelling en de in gang gezette aansprakelijkheidsprocedure zal niet worden doorgezet.

In november 1996 is er beslag gelegd bij de vennootschap. Volgens mij is er niets geïnd door de belastingdienst. Ook is er niets betaald op de naheffingsaanslagen loonbelasting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De inspecteur heeft gesteld dat de vennootschap geen loonbelasting heeft ingehouden en dat belanghebbende ter zake daarvan te kwader trouw was, zodat verrekening van de volgens de loonadministratie van de vennootschap ingehouden loonheffing niet mogelijk is.

5.2. Ingevolge artikel 63, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1996, hierna: de Wet) wordt onder meer met een aanslag in de inkomstenbelasting verrekend de geheven loonbelasting betrekking hebbende op bestanddelen van het onzuivere inkomen met uitsluiting van de bij naheffing toegepaste verhoging. Uit deze bepaling blijkt dat met de aanslag in de inkomstenbelasting over een bepaald jaar ook de over in dat jaar uitbetaalde loon nageheven loonbelasting moet worden verrekend. Onder geheven loonbelasting valt immers ook de loonbelasting die wordt nageheven van de werknemer, dan wel de inhoudingsplichtige.

5.3 Het Hof is van oordeel dat belanghebbende de op zijn jaaropgaaf vermelde loonheffing ten bedrage van ¦ 25.470 mag verrekenen met zijn aanslag in de inkomstenbelasting voor het onderhavige jaar. De looninkomsten bedragen overeenkomstig belanghebbendes aangifte ¦ 68.224. Het is niet van belang dat de nageheven loonbelasting nog niet is geïnd en dat de aansprakelijkstelling van de bestuurders van de vennootschap vooralsnog niet is geslaagd. De vraag of belanghebbende al dan niet te kwader trouw was, mist in dezen betekenis en behoeft derhalve geen behandeling meer.

5.4. Belanghebbende heeft gesteld dat hij op 31 december 1996 een vordering van ¦ 77.325 had op de vennootschap, welke niet werd geïnd omdat dat zou leiden tot een beperking van het functioneren van de vennootschap en de dienstbetrekking van belanghebbende daardoor gevaar zou lopen. Het verloren gaan van deze claim betekent volgens belanghebbende een verlies dat als verwervingskosten moet worden beschouwd. Het Hof is met de inspecteur van mening dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vordering in het jaar 1996 is kwijtgescholden. In dit verband acht het Hof van belang dat op de balans van de vennootschap per 31 december 1996 de schuld aan belanghebbende nog is opgenomen. Bovendien heeft belanghebbende niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vordering verband hield met zijn dienstbetrekking. Het Hof acht hierbij van belang dat belanghebbende niet heeft aangevoerd wanneer en waardoor de vordering is ontstaan en geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt op welke wijze de vordering zal worden afgewikkeld. Het eventueel niet kunnen innen van het als vordering benoemde bedrag dient dan ook veeleer te worden aangemerkt als een vermogensverlies voor belanghebbende.

5.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat de uitspraak van de inspecteur niet in stand kan blijven. De aanslag dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 64.817 rekening houdend met verrekenbare loonheffing tot een bedrag van ¦ 25.470.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief op: 2 (proceshandelingen) ´ 1 (wegingsfactor gewicht van de zaak) ´ ¦ 710, ofwel ¦ 1420.

7. Beslissing

Het Hof

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de bestreden uitspraak;

vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 64.817, met verrekening van ¦ 25.470 aan loonheffing;

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van ¦ 1420 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en

gelast de inspecteur het griffierecht van ¦ 85 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 8 januari 2001 door mrs. Bijl, voorzitter, Boersma en Vrouwenvelder, leden, in tegenwoordigheid van mr. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.