Hof Amsterdam, 28-09-1994, nr. 92/3215

Gerechtshof te Amsterdam

kenmerk: 92/3215

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tweede Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X, Koöperatieve Vereniging voor het Verzekeren en Verzorgen van Begrafenissen en Krematies U.A. te Z, belanghebbende,

tegen

een navorderingsaanslag en een besluit van het Hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Q, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 25 augustus 1992, ingediend door Drs. C.

te R als haar gemachtigde en aangevuld bij brieven van 29 januari 1993, en 1 februari 1993. Het beroep is gericht tegen de door de inspecteur aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1987, gedagtekend 31 juli 1992, alsmede tegen het kwijtscheldingsbesluit betreffende de verhoging begrepen in de navorderingsaanslag.

De oorspronkelijk aan belanghebbende voor het onderhavige jaar opgelegde aanslag werd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 6.449.026,= met toekenning van ƒ 380.235,= aan investeringsbijdragen.

De bestreden navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 76.355.015,= met toekenning van

ƒ 346.880,= aan investeringsbijdragen. De nagevorderde belasting is verhoogd met ƒ 29.360.514,= van welke verhoging ƒ 21.999.056,= is kwijtgescholden. Voorts is

ƒ 10.140.885,= heffingsrente in rekening gebracht.

Het beroep strekt uiteindelijk tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van

ƒ 6.777.096,= met toekenning van ƒ 370.846,= aan

investeringsbijdragen.

De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Hij concludeert tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 69.304.379,= met toekenning van ƒ 370.846,= aan investeringsbijdragen en met algehele kwijtschelding van de verhoging op grond van het bepaalde in artikel 18, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend.

De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

Ter zitting van 9 maart 1994 zijn verschenen S. als gemachtigde van belanghebbende, vergezeld van D. en E, alsmede de inspecteur vergezeld van F, G, H, I en J. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt. De pleitnota van de inspecteur bestaat uit drie delen. Van de bij de pleitnota van belanghebbende gevoegde bijlagen heeft de inspecteur kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht op .... onder de naam Y.

Na statutenwijziging is de naam veranderd in de huidige.

Belanghebbende heeft ten doel de verzorging van uitvaarten en crematies in Nederland voor leden en niet-leden. Tot het vermogen van belanghebbende behoren verscheidene crematoria en uitvaartcentra.

2.2. Belanghebbende heeft haar aangifte vennootschapsbelasting 1987, waarvoor het aangiftebiljet aan haar was uitgereikt door de Inspecteur der vennootschapsbelasting te E (hierna: inspecteur E), ondertekend op 5 oktober 1988 en vervolgens ingediend ter inspectie te E alwaar het is ontvagen op 6 oktober 1988. In de aangifte van belanghebbende kwamen in de fiscale winstberekening onder meer de volgende posten voor:

afschrijving overige onroerende goederen ƒ 6.038.507,=

waardevermindering krematorium Q, geld-

leningen en effecten ƒ 26.140.880,=

en zijn de volgende wijzigingen in de toelaatbare

reserves vermeld: toevoeging

vervangingsreserve ƒ 5.066.000,=

onderhoudsfonds ƒ 1.894.636,=.

Voorts bevatte het aangiftebiljet met betrekking tot de investeringsbijdragen een totale aanspraak van ƒ 380.235,=, waaronder de volgende van belang zijnde posten:

- financieringsrente grond ƒ 7.078,=

- software 11.700,=

kleding voor dragers ƒ 14.577,=

ƒ 33.355,=

Het aangegeven belastbare bedrag kwam uit op

ƒ 6.449.026,=.

2.3. Naar aanleiding van de aanslagregeling voor de jaren 1983 tot en met 1985 was inspecteur E. onder meer over de

waardering van obligaties in overleg en correspondentie getreden met de gemachtigde van belanghebbende. Omdat de termijn voor het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 1983 dreigde te verstrijken, deelde inspecteur E. bij brief van 24 juni 1987 aan de gemachtigde van belanghebbende mede dat voor obligaties wat de fiscale winstberekening met betrekking tot het koersverlies beleggingen betreft een waardering op nominale waarde niet acceptabel is en dat dienovereenkomstig van de aangifte zal worden afgeweken.

Met betrekking tot de aanslagregeling vennootschapsbelasting 1984 liet inspecteur E, medio 1988 een zelfde mededeling uitgaan naar de gemachtigde van belanghebbende na hem bij brief van 3 juni 1988 - voor zover van belang - te hebben ingelicht als volgt:

"Het door u voorgestane waarderingssysteem beurskoers

doch maximaal pariwaarde is naar ons oordeel in strijd

met één van de hoofdregels van levendeal zoals die al

enigertijd bij de aanslagregeling van verzekerings-

maatschappijen wordt toegepast, namelijk dat vast-

rentende waarden nu eenmaal niet beneden kostprijs

mogen worden gewaardeerd. Van een waarderingssysteem

tot maximaal pariwaarde op grond van het bankarrest,

is daarbij uitdrukkelijk afstand genomen.

Ook bij nadere overweging zie ik geen aanleiding om

ten aanzien van de aanslagregeling van X van deze

algemene gedragslijn af te wijken."

2.4. Bij brief van 19 september 1989 stelde inspecteur E. met betrekking tot de jaren 1983 tot en met 1986 aan de gemachtigde van belanghebbende onder meer de volgende vragen over de waardering van de tot belanghebbendes vermogen behorende obligaties.

"3. Waardering obligaties.

Een van de problemen betreft de waardering van de

obligaties (1983 en volgende jaren). In verband met

de waarderingskwestie verzoek ik u - voor een

duidelijke/volledige vastlegging van de feiten - de

volgende vragen (schriftelijk) te beantwoorden.

a) .....

e) Het door X gekozen waarderingssysteem obliga-

ties luidt: waardering op kostprijs, doch hoogs-

tens op nominale waarde. Vanaf welk moment wordt

dit systeem gehanteerd ?

Hoe luidde een eventueel vorig systeem ?

Welk systeem hanteert X indien het systeem

"waardering op kostprijs, doch hoogstens op

nominale waarde" niet in overeenstemming is/

zou zijn met goedkoopmansgebruik ?

f) Welk waarderingssysteem hanteert X met be-

trekking tot overige effecten ? Sinds wanneer ?

Op welke effecten - omschrijving van de aard -

heeft een eventueel ander waarderingssysteem

betrekking ? Nemen de overige effecten een andere

plaats in in het vermogen van X ?"

De gemachtigde beantwoordde bij brief van 9 oktober 1989 de vragen onder 3. e) en f) als volgt:

"3 e. De obligaties/leningen worden gewaardeerd op kost-

prijs, doch hoogstens op nominale waarde. Zo dit

systeem niet in overeenstemming zou zijn (quod

non) met goed koopmansgebruik, dan zou het systeem

zijn kostprijs of lagere marktwaarde, maar ten

hoogste nominale waarde. Dit systeem heeft X,

voor zover valt na te gaan, altijd gevoerd.

3 f. Voor de onderhandse leningen heeft X dezelfde

waarderingsmethode als voor obligaties.

Aandelen worden opgenomen tegen kostprijs of

lagere koerswaarde. Ook onderhandse leningen zijn

met agio gekocht."

2.5. Op 13 oktober 1989 vond een bespreking ter inspectie te Z plaats. Bij brief van 21 december 1989 aan inspecteur E. meldde de gemachtigde van belanghebbende daarover, voor zover van belang, het volgende:

"Zoals ik reeds meerdere malen .... heb uiteenge-

zet, beroep ik mij ter zake van de gehanteerde

waarderingsmethode van obligaties en onderhandse

leningen op bestaande jurisprudentie.

Tijdens onze .... bespreking gaf U aan deze juris-

prudentie in casu terzijde te willen stellen.

Naar Uw mening verzet het realiteitsbeginsel zich

tegen het door X gehanteerde waarderingssysteem.

Met name zou het door X gehanteerde waarderings-

systeem tot willekeurige winstverschuivingen leiden.

.....

Aan het slot van onze bespreking stelde U voor boven-

staande geschilpunten te beslechten middels een voor

beide partijen aanvaardbaar compromis. Met

inachtneming van de gedachtenwisseling ....

heeft de directie van X zich ...... bereid verklaard zulks

in overweging te nemen op basis van de volgende

uitgangspunten:

.....

Vastrentende waardes worden gewaardeerd op kostprijs

of lagere waarde. Ter zake van obligaties en leningen,

die met agio zijn verworven, vindt waardering plaats

op basis van kostprijs of lagere waarde, verrekend op

basis van een rekenrente, welke is afgeleid van de

reële marktrente ultimo boekjaar + 2%.

.....

Dit systeem blijft gelden tot alle aanwezige obliga-

ties en leningen zijn afgelost. Ter zake van nieuwe

beleggingen in vastrentende waardes na 1989 zal even-

eens een waarderingssysteem worden gevolgd op basis

van kostprijs of lagere marktwaarde.

Voor de jaren 1983 tot en met 1988 wordt de in aftrek

genomen agio door U geaccepteerd.

.....

Naar ik hoop, heb ik met het bovenstaande compromis-

voorstel de bij beide partijen levende opvattingen op

een afgewogen wijze vertaald."

2.6. Bij brief van 23 januari 1990 bevestigde inspecteur E. dat na ampel beraad een afspraak tot stand is gekomen over de waardering van obligaties en onderhandse leningen. Voor zover van belang luidt deze brief:

"2. .... Ter zake van obligaties en leningen, die met

agio zijn verworven, vindt waardering plaats op

basis van kostprijs of lagere marktwaarde, verrekend

op basis van een rekenrente, welke is afgeleid van

de reëele marktrente ultimo boekjaar + 2% ......

Deze waarderingsmethode geldt voor de portefeuille

vastrentende waardes (obligaties en onderhandse

leningen), welke in de periode 1983 tot en met 1989

met agio zijn verworven.

Dit systeem blijft gelden, totdat alle aanwezige

obligaties en leningen zijn afgelost.

3. .....

4. Voor de jaren 1983 tot en met 1988 wordt de in

aftrek genomen agio geaccepteerd, met inachtneming

van hetgeen onder 5 is afgesproken.

5. In het jaar 1989 vindt een opwaardering van de vast-

rentende waardes plaats met een bedrag van

ƒ 34.536.708,=.

......

Op de bezwaarschriften wordt (na ontvangst van de

accoordverklaring) met voorrang uitspraak gedaan."

Met dagtekening 30 juni 1990 werd aan belanghebbende de aanslag vennootschapstbelasting 1987 opgelegd conform het aangegeven belastbare bedrag en de verzochte investeringsbijdragen.

2.7. Ten gevolge van de reorganisatie van de belastingdienst werd de aanslagregeling van belanghebbende in 1990 overgedragen aan de verzekeringsgroep van de Belastingdienst/ Grote ondernemingen te Q.

Deze groep stelde in juli 1990 een deelonderzoek in bij belanghebbende in het kader van de heffing van vennootschapsbelasting over de jaren 1985 tot en met 1988. Naar aanleiding van dit deelonderzoek achtte de inspecteur onder meer correctie van het voor 1985 vastgestelde belastbare bedrag noodzakelijk. Bij brief van 30 september 1991

schreef hij belanghebbende voor zover van belang:

"Hierbij deel ik u .... mede dat ik voornemens ben .....

een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over het

jaar 1985 op te leggen ....

Alvorens de navorderingsaanslag met verhoging wordt op-

gelegd stellen wij u in de gelegenheid..... te reageren.

......

X heeft onder meer ten doel het beleggen van gelden

.... Haar stelsel van waardering van obligaties op aan-

koopprijs, doch maximaal à pari, is naar onze mening

niet acceptabel.

.....

Ten einde bovengenoemde problematiek voor de jaren

1983 tot en met 1989 minnelijk op te lossen werd op

23 januari 1990 een compromis gesloten.... Tijdens

het boekenonderzoek is gebleken dat het in casu onder

meer gaat om een groot aantal aan de N-bank N.V. (hierna te noemen N-bank) verstrekte leningen. De looptijd van deze leningen is in eerste

aanleg 10 jaar; voor (nagenoeg) alle leningen is een

aanvullend contract aanwezig waarin X zich verplicht

bij afloop van de eerste termijn opnieuw een lening te

verstrekken voor hetzelfde nominale bedrag (de looptijd

varieert).

De rente voor alle leningen bedraagt 12,5 %, het effec-

tieve rendement - dus rekeninghoudende met de gestorte

agio, dat over het algemeen ligt tussen de 42,5 % en

57,5 % - is (nagenoeg) gelijk aan de op het moment van

het sluiten van de overeenkomst geldende marktrente, die

in de jaren 1983 tot en met 1988 varieert tussen de 6 %

en 8 %.

.......

Door X werd in het jaar 1985, in verband met het

sluiten van de overeenkomsten van geldlening, in totaal

een extra betaling gedaan aan de N-bank ter grootte van

ƒ 11.879.250,=.

.....

Uit de bevindingen van de rijksaccountants leid ik af

dat de betaalde gecreëerde agio met betrekking tot de

aan N-bank verstrekte leningen, niet als reëel agio

gekwalificeerd kan worden.

Het gaat hier om nieuw uitgegeven leningen, waarvan ver-

wacht mag worden dat de uitgifte koers zich rond de

pariwaarde beweegt.

.....

Voor X is dan ook alleen het effectieve rendement be-

palend ..... Immers de hoge interestvoet in relatie met

de betaalde "agio" benadert op het moment van sluiten

van de overeenkomst de marktrente.

......

In feite wordt één en ander geheel ingegeven door het

te behalen fiscale voordeel door de betaalde agio direct

in aftrek te brengen. Dit blijkt onder meer uit de vol-

gende aan de notulen van de raad van bestuur dan wel

raad van commissarissen ontleende passages:

.....

Uit het vorenstaande blijkt dat X de inspecteur des tijds bij de totstandkoming van het compromis bewust onjuist en onvolledig heeft ingelicht. Ik ben dan ook van mening dat X ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet te goeder trouw was; naar mijn mening is er in casu dan ook sprake van dwaling c.q. bedrog."

Te zelfder tijd is belanghebbende een vergelijkbare uiteenzetting toegezonden over de op te leggen verhoging.

2.8. Blijkens de commerciële jaarstukken 1987 droeg belanghebbende haar gesubsidieerde woningbezit over aan A B.V. (hierna: A) voor een bedrag van circa ƒ 65.000.000,=. A, waarvan de aandelen tot het vermogen van belanghebbende behoren, is in 1986 opgericht om daarin woningprojecten onder te brengen. De overdrachtsprijs van de woningen is gebaseerd op in opdracht van belanghebbende omstreeks maart/april 1987 uitgevoerde taxaties ten bedrage van in totaal ƒ 65.449.450,=. Omdat dit bedrag de boekwaarde van de woningen overtrof, werd voor de boekwinst een vervangings-reserve gevormd tot een beloop van ƒ 5.066.000,=.

Bij brief van 13 oktober 1986 had inspecteur E. in dit verband voor zover van belang aan belanghebbende geschreven:

"Inzake X staat nog enkele punten ter discussie.

Mogelijk kan deze brief er toe bijdragen dat we spoedig

tot een oplossing komen. Daartoe heb ik bemerkingen in-

zake de volgende punten.

1. ....

2. ....

3. Artikel 10 Wet belastingherziening 1950.

Afgesproken werd:

- De op te richten vennootschap zal aan alle ver-

eisten van voornoemd artikel voldoen.

- De woningen dienen tegen de waarde in het

economisch verkeer ingebracht te worden.

Uw vraag of woningen waarvoor vroeger subsidies

zijn ontvangen ook ingebracht mogen worden, be-

antwoord ik ontkennend daar het nieuw op te

richten lichaam deze subsidie niet heeft ge-

toucheerd."

2.9. Bij gelegenheid van het boekenonderzoek bij belanghebbende kwam met betrekking tot de woningen een aan de raad van commissarissen gericht memo van de driecteur van belanghebbende, gedateerd 14 november 1985, naar voren waarin onder meer staat vermeld:

"De boekwaarde van de (eens) gepremieerde woningen is

ca. ƒ 80 miljoen; ....

Indien de inspecteur niet akkoord zou gaan met het

inbrengen van de woningen op boekwaarde, maar de

onderhandse verkoopwaarde eist, moet rekening worden

gehouden met een waarde van circa ƒ 110 miljoen.

Bij het inbrengen .... ontstaat .... een boekwinst ....

Door het vormen van een vervangingsreserve kan de be-

lasting naar de toekomst worden verschoven. De ver-

vangingsreserve moet ..... worden aangewend voor de

aankoop van (beleggings) onroerend goed (geen krema-

toria, mortuaria)."

2.10. Onder verwijzing naar de onder 2.7. vermelde brief van 30 september 1991 kondigde de inspecteur bij brief van 17 juli 1992 het opleggen van een navorderingsaanslag voor 1987 aan. Voor zover van belang luidt de brief:

"De navorderingsaanslag heeft betrekking op correcties

ten aanzien van de navolgende zaken:

- Afschrijving onroerend goed ad ƒ 328.070,=

- Afboeking agio geldleningen u/g ad ƒ 17.527.283,=

- Vervangingsreserve ad ƒ 5.066.000,=

- Onderhoudsfonds ad ƒ 1.984.636,=

- Overdracht woningen ad ƒ 45.000.000,=

- WIR met betrekking tot

grond ad ƒ 7.078,=

kleding ad ƒ 14.577,=

software ad ƒ 11.700,=

.....

Veronderstellend u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd teken ik."

Vervolgens werd belanghebbende met dagtekening 31 juli 1992 de bestreden navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1987 opgelegd. Het oorspronkelijk vastgestelde belastbare bedrag van ƒ 6.449.026,= werd daarbij verhoogd met

ƒ 69.905.989,= tot ƒ 76.355.015,=. Voorts werd de toekenning van de investeringsbijdragen verminderd met ƒ 33.355,= tot ƒ 346.880,=.

2.11. Vervolgens verzocht de inspecteur de Eenheid registratie en successie van de belastingdienst de woningen vermeld in 2.8. te taxeren. De ambtelijke taxateurs kwamen uit op circa ƒ 98.000.000,=, te weten ƒ 84.531.500,= vermeerderd met de in enkele gevallen nog niet in aanmerking genomen subsidie.

Voorts schreef de inspecteur in het kader van de waardering van het onroerend goed bij brief van 18 februari 1993 aan belanghebbende onder meer het volgende:

"De waardering van deze woningen dient te geschieden

rekening houdend met de jaarlijkse rijkssubsidie.

....

Momenteel wordt door mij een overzicht opgesteld van

de totale onroerend goed portefeuille met betrekking

tot litigieuze woningen. Mij is gebleken dat ver-

schillende taxateurs van de diverse eenheden R/S

(belast met de taxatie van de complexen) geen rekening

hebben gehouden met de jaarlijkse subsidie. Tevens is

mij gebleken dat ook diverse makelaars die in uw op-

dracht taxeerden eveneens geen rekening hebben gehouden

met de subsidie.

.....

Wij kunnen de gehele waarderingsproblematiek voor

elkaar oplossen door een vaststellingsovereenkomst te

sluiten met betrekking tot de waarderingen van het

onroerend goed. In deze vaststellingsovereenkomst wordt

dan door u een makelaar/taxateur o.g. benoemd die

tezamen met een taxateur R/S de verhuurde waarde van

het onroerend goed vaststelt. ....

De basis van de opdracht aan de taxateurs dient dan te

luiden "de waarde in het economische verkeer op basis

van de verhuurde waarde rekening houdende met de

werkelijk ontvangen huuropbrengsten".

Daarnaast kunnen wij ons dan buigen over de waardering

van de subsidiestroom. .... Op die wijze kan worden

voldaan aan een zuivere opdrachtformmulering voor de

taxateurs. Tevens belasten wij de taxateurs niet met

het enorme interpretatieprobleem met betrekking tot

de subsidieregelingen."

3. Geschil

Uiteindelijk is tussen partijen alleen in geschil of de correcties "afboeking agio geldleningen" en "overdracht woningen" terecht zijn aangebracht. Zo zulks wat de overdracht woningen betreft bevestigend moet worden beantwoord, is tevens in geschil of de overdrachtswinst van ƒ 45.000.000,= mag worden toegevoegd aan de vervangingsreserve. Partijen zijn het erover eens geworden dat de afschrijving onroerend goed terecht is gecorrigeerd, dat de vervangings-reserve van ƒ 5.066.000,= in stand kan blijven, dat de toevoeging aan het onderhoudsfonds is geoorloofd, dat de investeringsbijdragen kunnen worden verhoogd met 0,5 x (ƒ 7.078,= + ƒ 11.700,=) + ƒ 14.577,= = ƒ 23.966,- tot

ƒ 370.846,= en dat de verhoging kan worden kwijtgescholden op grond van het bepaalde in artikel 18, derde lid, AWR.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de pleitnota's.

Ter zitting hebben partijen nog het volgende toegevoegd:

belanghebbende:

De gegevens die in het boekenonderzoek zijn opgenomen, waren kenbaar. De inspecteur heeft verzuimd tijdig vragen te stellen. Alsdan ontbreekt het nieuwe feit ten gevolge van ambtelijk verzuim. Met het niet verlenen van WIR-premie voor de legeskosten kan worden ingestemd. Wat de verstrekte onderhandse leningen betreft sloot belanghebbende met haar keuze voor een rentetype van 12,5 % aan bij wat zij eerder in de markt 12-3/4 % - had gekocht.

Enige reden om op 12,5 % te gaan zitten was er niet. In 1988 en 1989 waren dergelijke vastrentende waarden weer volop te koop. Belanghebbende handelde met de verstrekking van de agioleningen marktconform. Voor hetzelfde geld had zij soortgelijke staatsobligaties kunnen kopen. De voorwaarden in de overeenkomsten met de N-bank weken niet af van wat gebruikelijk was in de markt. De agio van 40 % à 50% was niet vreemd. Belanghebbende kocht, zoals in bijlage 20 bij het vertoogschrift is te vinden, ook staatsleningen tegen een koers van 137,5. Dat de looptijd van de leningen aan N-bank door verlenging in feite 15 jaren in plaats van 10 jaren bedroeg is geen reden om de agio uit te smeren. Er werd dadelijk het volle bedrag aan agio betaald.

Het compromis betreft zowel het gekochte agio als het gecreëerde agio.

Wat de woningen betreft had de inspecteur, toen hij tijdens het boekenonderzoek het memo van 14 november 1985 aantrof, navraag en onderzoek moeten doen.

Ten onrechte is pas onderzoek naar de waarde door R & S ingesteld nadat belanghebbende tegen de navorderingsaanslag in beroep was gekomen. Met het onderzoek van R & S mag dan ook geen rekening worden gehouden. Voor zover er meer boekwinst wordt geconstateerd, doet belanghebbende uitdrukkelijk een beroep op de afspraak die over de vervangings-reserve is gemaakt. Belanghebbende had geen belang bij een lage waardering.

de inspecteur:

Hoe de agio bij de N-bank is verwerkt, is niet te achterhalen. De N-bank valt waarschijnlijk onder artikel 2, zevende lid, van de Wet op de vennootschaps-belasting 1969.

Inspecteur E. twijfelde aan de kracht van de oude jurisprudentie, maar was bereid tot compromis. De nieuwe jurisprudentie - BNB 1992/109 - was er nog niet. Het compromis is gesloten over verworven agio. De agio die belanghebbende zelf heeft gecreëerd, kan niet marktconform worden genoemd. Bij het sluiten van het compromis was niet bekend dat het mede om zelf gecreëerd agio zou gaan. De agio is niet in de markt ontstaan. De N-bank met wie de leningen zijn gesloten, heeft de door belanghebbende zelf gecreëerde agio ontvangen. Het betreft daarom geen aftrekbare agio, maar geleend geld. In feite is de gebruikelijke markt door belanghebbende en de N-bank uitgeschakeld.

Het memo van 14 november 1985 is tijdens de boekencontrole in 1990 boven tafel gekomen. R & S is reeds een half jaar voor het opleggen van de navorderingsaanslag begonnen met onderzoek naar de waarde van het onroerend goed. Hierbij bleek dat in veel gevallen geen rekening was gehouden met de rijkssubsidies. Dit is vervolgens ook aan de orde gesteld in het landelijke overleg.

De vervangingsreserve van ƒ 5.066.000,= is alleen om doelmatigheidsredenen aanvaard. Dit staat geheel los van de bij navordering geconstateerde boekwinst van ƒ 45.000.000,=. Voor dit bedrag heeft het memo als basis gediend. Het wordt bevestigd door de taxaties van R & S die ter inzage beschikbaar zijn. Er is bereidheid de waarde nader te onderzoeken. Belanghebbende had wel belang bij een lage waardering. Interhaag is een artikel 10 vennootschap en wordt niet direct in de heffing betrokken.

Een vervangingsreserve ziet niet op winst die men welbewust heeft laten zitten.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. In de eerste plaats voert belanghebbende met betrekking tot de agiocorrectie aan dat het jaar 1987 bij compromis is afgedaan en de inspecteur daarop niet kan terugkomen, dat de inspecteur ook overigens niet beschikte over een feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, AWR en dat het hem daarom niet was toegestaan in zoverre tot navordering over te gaan.

Ter zitting heeft belanghebbende zijn stelling nader gepreciseerd in deze zin dat de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan omdat de inspecteur, hoewel op de hoogte van de verwerving van agio door belanghebbende, heeft nagelaten daarover bij belanghebbende nadere inlichtingen in te winnen alvorens de primitieve aanslag vast te stellen.

5.2. Naar het Hof begrijpt kan de inspecteur, naar de opvatting van belanghebbende, zich niet erop beroepen dat hij niet ervan op de hoogte was dat de ten laste van de winst gebrachte agio voortkwam zowel uit boven pari gekochte vermogenswaarden alsook uit door belanghebbende zelf rechtstreeks dan wel door tussenkomst van een gelieerde vennootschap aan de N-bank verstrekte onderhandse leningen waarop een zodanig hoog rentepercentage werd overeengekomen dat die leningen reeds bij het sluiten een aanmerkelijke over-waarde hadden ten opzichte van de nominale leningbedragen (hierna: gecreëerd agio).

Het Hof verwerpt deze stelling van belanghebbende. Enerzijds had belanghebbende moeten beseffen dat aangekochte in de markt aanwezige vermogenswaarden en zelf gecreëerde vermogenswaarden niet zonder meer en in alle gevallen op een lijn kunnen worden gesteld, zodat een nauwkeuriger toelichting van haar kant geboden was.

Anderszijds behoefden de door belanghebbende gebezigde mededelingen "gekocht agio" en/of "verworven agio" bij de inspecteur, in casu bij inspecteur E., geen vermoeden op te roepen dat daaronder zouden zijn begrepen agiobedragen wegens door belanghebbende zelf gecreëerd agio.

Van enig verzuim van de inspecteur dat aan navordering van belasting in de weg staat, is dan ook geen sprake.

5.3. Evenmin kan de inspecteur worden tegengeworpen dat hij een compromis heeft gesloten en reeds daarom op grond van het bepaalde in artikel 16 voornoemd daarop niet kan terugkomen. Ook hier geldt dat niet aannemelijk is gemaakt dat de inspecteur redelijkerwijze behoorde te vermoeden dat het compromis mede door belanghebbende zelf gecreëerd agio omvatte, zeker niet dat zulks het geval zou zijn in een omvang die vooral en in de eerste plaats afhankelijk was van de wil van belanghebbende en die niet werd voorgeschreven door de marktomstandigheden.

5.4. Wat de litigieuze agio betreft blijkt uit de stukken dat belanghebbende aan de N-bank rechtstreeks dan wel door tussenkomst van een gelieerde vennootschap onderhandse leningen van nominaal ƒ 10.000.000,= met een looptijd van 10 jaren verstrekte tegen een koers in de orde van grootte van 140 % à 155 % en met een rentetype van 4 à 6 procentpunten boven de marktrente van dat moment en dat die geld-leningen te zelfder tijd werden verlengd met een aantal jaren tegen een koers van 100% onder handhaving van het rentetype, een en ander afhankelijk van de effectieve marktrente bij het aangaan van de overeenkomsten.

Het deel van de door belanghebbende aan de debiteur verstrekte geldsom dat uitgaat boven de pariwaarde van de geldlening, bracht zij ten laste van haar winst in het jaar waarin de overeenkomsten van geldlening werden gesloten. Vaststaat dat belanghebbende aldus in het onderhavige jaar

ƒ 17.527.283,= ten laste van haar winst heeft gebracht.

5.5. Met betrekking tot het in aftrek brengen van het bedrag van ƒ 17.527.283,= schuilt het bezwaar van de inspecteur daarin dat het gaat om boven pari uitgegeven geld waarbij de boven pariwaarde is ontstaan niet door wijzigingen in de markt na de uitgifte van de lening maar doordat belanghebbende bij de uitgifte een rentetype heeft gekozen dat ver uitging boven de marktrente van dat moment.

Voor zover de grieven van belanghebbende inhouden dat agio betaald bij de aankoop van obligaties niet anders moet worden bezien dan agio betaald bij de aankoop of verwerving van leningen, gaat het Hof daaraan voorbij, aangezien de inspecteur tegen die gelijkstelling niet is opgekomen. De inspecteur heeft aan de orde gesteld de vraag of de na de uitgifte van een lening in de markt door fluctuatie van de marktrente ontstane boven pariwaarde van de lening op een lijn kan worden gesteld met de bij uitgifte van een lening verschijnende boven pariwaarde, ontstaan doordat de verstrekker van de geldlening naar eigen opvatting en behoefte een rentetype heeft vastgesteld dat ver uitgaat boven de marktrente ten tijde van de uitgifte van de lening.

Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat zulks niet het geval is. Afgezien van de omstandigheid dat het op zichzelf bezien niet vanzelfsprekend is dat een in de markt na de totstandkoming van de lening ontstane boven pariwaarde op nihil kan worden gesteld waar vaststaat dat daartegenover (extra) rentebaten zijn te verwachten, kan een op nihil stellen van die waarde zeker niet worden aanvaard als de boven pariwaarde geheel naar eigen inzicht door handelen van de belastingplichtige in het leven is geroepen en die waarde aanzienlijk verder reikt dan een niet ongebruikelijke bescheiden bandbreedte van enkele procenten. Het vorenoverwogene brengt mee dat de inspecteur in beginsel gerechtigd is de ter zake van de leningen aan N-bank in aftrek gebrachte "agio" na te vorderen.

5.6. Wat het compromis van 23 januari 1990 betreft staat vast dat belanghebbende ervan uitgaat dat zij daaronder mede heeft willen begrijpen de - kort gezegd - door haarzelf gecreëerde agio ter zake van de leningen aan N-bank en dat dit voldoende tot uitdrukking is gekomen in de door haar en de inspecteur gebezigde bewoordingen "onderhandse leningen zijn met agio gekocht" onderscheidenlijk "leningen die met agio zijn verworven", zodat de inspecteur aan het aldus te verstane compromis is gebonden.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat hij niet heeft geweten en zeker niet heeft bedoeld toe te laten dat de bij uitgifte van leningen door belanghebbende zelf gecreëerde agio zou zijn betrokken in het compromis en dat de gebezigde bewoordingen hem redelijkerwijs ook niet op die gedachte behoefden te brengen.

Naar 's Hofs oordeel geven de te dezer zake gebezigde bewoordingen de inspecteur geen aanknopingspunt dat daar-onder behalve de door derden verstrekte leningen tevens de door belanghebbende zelf gecreëerde leningen zouden zijn begrepen. Integendeel, belanghebbende had moeten begrijpen dat beide soorten leningen niet zonder meer en vanzelfsprekend aan een zelfde fiscaal regime zouden zijn onderworpen. Dit temeer waar de inspecteur reeds zijn twijfels over het toepasselijke fiscale regime ter zake van gekochte of verworven obligaties en leningen een en andermaal had kenbaar gemaakt. Het lag derhalve op de weg van belanghebbende aan de inspecteur in duidelijke bewoordingen voor te leggen dat zij de door de inspecteur geaccepteerde afboeking ook wenste toe te passen op leningen met gecre-ëerd agio als verstrekt aan de N-bank. Ook overigens is niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur had moeten begrijpen dat het compromis de ruime strekking had die belanghebbende daaraan wil toekennen.

Het beroep van belanghebbende op het aangegane compromis faalt derhalve.

5.7. Uitgaande van hetgeen onder 5.6. is overwogen heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat daarmede het gehele compromis van de baan is. Wat daarvan ook zij, het Hof kan dit laten rusten nu dit standpunt van belanghebbende voor het onderhavige jaar niet tot gevolg heeft dat het belastbare bedrag moet worden verminderd. Te dezer zake heeft belanghebbende overigens ook geen enkel concreet gegeven verstrekt. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat het bedrag van ƒ17.527.283,= op grond van het arrest gepubliceerd in BNB 1992/109 mag worden geactiveerd en afgeschreven gedurende de looptijd van de leningen aan N-bank, verwerpt het Hof die stelling. Uit niets blijkt dat het in BNB 1992/109 gepubliceerd arrest mede leningen betrof die door de belastingplichtige zelf waren verstrekt en uit al het vorenoverwogene volgt dat die leningen niet op een lijn kunnen worden gesteld met van derden overgenomen leningen. Van enig in rechte te honoreren vertrouwen kan dan ook te dezer zake geen sprake zijn.

5.8. Wat de overdracht van de woningen betreft stelt belanghebbende zich eveneens allereerst op het standpunt dat het daarvoor nodige nieuwe feit als bedoeld in artikel 16 AWR ontbreekt. Ook deze stelling verwerpt het Hof. Er is gesteld noch gebleken dat de inspecteur bij het regelen van de primitieve aanslag reeds beschikte over de gegevens vermeld in het memo van 14 november 1985 op grond waarvan de inspecteur te dezer zake tot navordering is overgegaan.

Anders dan belanghebbende blijkbaar meent, is niet van belang dat de inspecteur na het beschikken over die gegevens met inschakeling van taxateurs van de Eenheid registratie en successie het door hem als overdrachtswinst aangemerkte bedrag van ƒ 45.000.000,= nader heeft willen onderbouwen.

Evenmin is van belang dat de inspecteur met het opleggen van de navorderingsaanslag niet heeft gewacht op de uit-slag van het reeds voordien aangevangen taxatie-onderzoek en dat hij met dat onderzoek is doorgegaan tot na de indiening van het beroepschrift. Van overschrijding van bevoegdheden of schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de inspecteur is te dezer zake niet gebleken.

5.9. Naar 's Hofs oordeel heeft de inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de waarde in het economische verkeer van het door belanghebbende medio 1987 aan haar dochtermaatschappij Interhaag overgedragen woningbezit

ƒ 45.000.000,= hoger moet worden gesteld dan de overdrachtsprijs van afgerond ƒ 65.500.000,=.

De ambtelijke taxateurs kwamen bij hun waardeschatting uit op ƒ98.000.000,=.

Enig taxatierapport heeft de inspecteur niet overgelegd.

Voorts kan aan het memo van 14 november 1985 niet worden ontleend dat de waarde in het economische verkeer van het overgedragen gesubsidieerde woningbezit per medio 1987

ƒ 110.000.000,= bedroeg.

Immers, belanghebbende heeft, door de inspecteur onvoldoende weersproken, gesteld dat het woningbestand waarover het memo gaat niet geheel hetzelfde is - het betreft gesubsidieerde en niet meer gesubsidieerde woningen - als het in 1987 overgedragen bestand en dat de waarde van de woningen niet onveranderd dezelfde is gebleven.

Uit de stukken en uit hetgeen ter zitting is te berde gebracht valt naar 's Hofs oordeel op te maken dat het verschil in waarde waarop partijen uitkomen in hoge mate is terug te voeren op de waarde die moet worden toegekend aan de met het woningbezit samenhangende subsidiestroom. Gelet op de onzekere factoren die daarbij een rol spelen - lange termijnen en mogelijkheid van wijziging in overheidsbeleid - kent het Hof aan de waarde van de subsidiestroom slechts beperkte betekenis toe. Een en ander in aanmerking nemend stelt het Hof de waarde bij overdracht van de woningen in goede justitie vast op ƒ 81.750.000,=.

5.10. Anders dan de inspecteur meent heeft belanghebbende de meerwaarde van de overgedragen woningen ten bedrage van ƒ 81.750.000,= - ƒ65.500.000,= = ƒ 16.250.000,= niet op een zodanige wijze gerealiseerd of onttrokken dat deze haar vermogen heeft verlaten. Deze meerwaarde heeft immers de waarde van haar deelneming Interhaag met een zelfde bedrag verhoogd. Naar 's Hofs oordeel staat belanghebbende dan ook niets in de weg voor dit bedrag een vervangingsreserve te vormen, nu zij heeft te kennen gegeven voor dit bedrag tot vervanging te willen overgaan en het Hof geen reden heeft aan dit voornemen te twijfelen, te minder waar het gaat om een aanvulling van de te dezer zake reeds gevormde vervangingsreserve.

5.11. Met betrekking tot het beroep van belanghebbende komt het Hof tot de slotsom dat het belastbare bedrag moet worden verminderd met ƒ 5.066.000,= + ƒ 1.984.636,= +

ƒ 45.000.000,= = ƒ 52.050.636,= tot ƒ 24.304.379,=, dat de investeringsbijdragen kunnen worden verhoogd tot

ƒ 370.846,= en dat de verhoging kan worden kwijtgescholden.

6. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de kosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

Gelet op het Besluit proceskosten fiscale procedures worden de kosten vastgesteld op ƒ 3.550,=, te weten ƒ 710,= vermenigvuldigd met 2,5 punt voor proceshandelingen en 2 als wegingsfactor.

7. Beslissing

Het Hof

- vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een be-

lastbaar bedrag van ƒ 24.304.379,= met toekenning van

ƒ 370.846,= aan investeringsbijdragen en een verhoging

van 100% van de nagevorderde belasting,

- vernietigt het kwijtscheldingsbesluit,

- verleent algehele kwijtschelding van de verhoging,

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van

belanghebbende tot een beloop van ƒ 3.550,= en wijst de

Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en

- gelast dat de inspecteur het griffierecht van ƒ 75,=

aan belanghebbende vergoedt.

Aldus gedaan in raadkamer van 28 september 1994 door Mrs. Dutmer, voorzitter, Bijl en Groeneveld, leden, in tegenwoordigheid van Mr. Van Aalst als griffier.

[Zie ook arrest HR nummer 30801 (red.)]