HR, 29-08-1997, nr. 32 622

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 15 augustus 1996 betreffende de aan X te Z voor het jaar 1989 opgelegde aanslag in de inkomsten belasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aan slag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 15.196,--, onder vermindering van de belasting met investeringsbijdragen ten bedrage van ƒ 5.067,-- en onder vermeerdering van de belasting met desinvesteringsbetalingen ten bedrage van ƒ 44.875,--. Deze aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. De Inspecteur heeft nadien, te weten bij beschikking van 18 februari 1994, de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van negatief ƒ 20.950,--, onder handhaving van de overige elementen. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van negatief ƒ 20.950,-- onder vermindering van de belasting met investeringsbijdragen ten bedrage van ƒ 5.067,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest ge hecht.

2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroep schrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Een mondelinge behandeling van de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van de Tweede Enkelvoudige Belastingkamer van het Hof op 11 januari 1995, bij welke behandeling zowel belangheb bendes gemachtigde als de Inspecteur aanwezig waren. De gemachtigde heeft zijn pleitnotities ter zitting overgelegd. Deze notities behoren, als ingelast in 's Hofs uitspraak, tot de stukken van het geding. Van hetgeen overigens ter zitting door de gemachtigde en de Inspecteur is aangevoerd, is geen proces-verbaal opgemaakt, als bedoeld in artikel 14, lid 2, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (tekst met ingang van 1 januari 1994; hierna: de Wet).

3.1.2. Bij brief van 31 mei 1996 is namens de Eerste Enkelvoudige Belastingkamer van het Hof aan partijen medegedeeld dat ten gevolge van een langdurige ziekte het lid van de Tweede Enkelvoudige Belastingkamer buiten staat was op afzienbare termijn uitspraak in de onderhavige zaak te doen. In verband daarmee is aan partijen voorgelegd of zij ermee instemden dat de zaak door de Eerste Enkelvoudige Belastingkamer "op basis van de mondelinge behandeling die reeds heeft plaatsgevonden" zou worden afgedaan. Voorts is medegedeeld: "Alleen ingeval beide partijen akkoord gaan met een afdoening zonder nadere monde linge behandeling volgt een schriftelijke uitspraak. In het andere geval zal een nadere mondelinge behandeling plaatsvinden.".

3.1.3. Bij brieven van onderscheidenlijk 5 juni 1996 en 11 juni 1996 hebben zowel belanghebbendes gemachtigde als de Inspecteur te kennen gegeven met vorenvermeld voorstel akkoord te gaan en af te zien van een nadere mondelinge behandeling.

3.2. De onderhavige uitspraak is gedaan door de Eerste Enkelvoudige Belastingkamer zonder dat nog een nadere mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden. Tegen deze gang van zaken keert zich het middel.

3.3.1. Het middel betoogt in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige vervanging van de rechter die de zaak ter zitting heeft behandeld niet mogelijk is.

3.3.2. Het middel stelt terecht voorop dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat in beginsel slechts de leden van een kamer, die zelf de zaak ter zitting hebben behandeld, medewerken aan de beslissing en dat dit beginsel slechts uitzondering leidt, indien vervanging van een lid onvermijdelijk is dan wel door gewichtige redenen wordt gerechtvaardigd. De toepassing van deze uitzonderingsregel is, anders dan het middel stelt, niet beperkt tot de vervanging van één of meer leden van een meervoudige kamer; zij is eveneens van toepassing in gevallen als het onderhavige. Of zich te dezen een uitzondering als vorenbedoeld heeft voorgedaan, was ter beoordeling van het Hof. Het middel faalt derhalve in zover re.

3.4.1. Het middel betoogt voorts dat in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om de vervanging van het lid van de ene enkelvoudige kamer door het lid van een andere enkelvoudige kamer, steeds een nieuwe mondelinge behandeling dient plaats te vinden. Het voert met betrekking tot het onderhavige geval aan: dat het lid van de enkelvoudige kamer dat thans over de zaak heeft geoordeeld, niet bij de mondelinge behandeling van 11 januari 1995 aanwezig is geweest; dat van hetgeen zich ter zitting heeft voorgedaan, geen gedingstukken aanwezig zijn; dat de rechter voor de weergave van hetgeen ter zitting heeft plaatsgevonden, geen andere kenbron tot zijn beschikking heeft dan zijn eigen waarneming en deze waarneming te dezen heeft ontbroken; dat een en ander te meer klemt, nu in het onderhavige geval blijkens 's Hofs uitspraak bij de mondelinge behandeling nieuwe feitelijke gegevens zijn aangedragen, die een belangrijke rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van het uiteindelijke oordeel van het Hof; dat aan het voorgaande niet afdoet dat partijen de Eerste Enkelvoudige Belastingkamer schriftelijk toestemming hebben verleend in de zaak zonder nadere mondelinge behandeling uitspraak te doen.

3.4.2. Het Hof heeft kennelijk en terecht in het onderhavige geval, waarin partijen de gelegenheid is geboden tot een nieuwe mondelinge behandeling, het bepaalde in artikel 11, lid 4, van de Wet van overeenkomstige toepassing geacht. Het Hof is daarbij terecht ervan uitgaan dat ook het bepaalde in artikel 11b van de Wet - te weten dat de kamer welke de zaak zal behandelen, met schriftelijke toestemming van de belanghebbende en van de in artikel 8 van de Wet bedoelde ambtenaar zondere mondelinge behandeling uitspraak kan doen - overeenkomstige toepassing kan vinden. Nu blijkens het hiervóór in 3.1.3. vermelde partijen daarmee instemden, kon het Hof zonder schending van enige rechtsregel op grond van de inhoud van de gedingstukken uitspraak doen zonder dat voordien een nadere mondelinge behandeling had plaatsgevonden. De omstandigheid dat het lid van de Eerste Enkelvoudige Belastingkamer de mondelinge behandeling van de zaak op 11 januari 1995 niet had bijgewoond en de omstandigheid dat van het ter zitting verklaarde niet een proces-verbaal als bedoeld in artikel 14 van de Wet is gemaakt, kunnen daaraan niet afdoen. Het middel kan derhalve ook voor het overige niet tot cassatie leiden. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijker wijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.130,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 29 augustus 1997 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Bellaart, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff en op die datum in het open baar uitgesproken.