Hof Amsterdam, 25-02-2004, nr. 02/4601

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de naar Belgisch recht opgerichte vennootschap X Bank (Europe) S.A., gevestigd te Brussel (België), belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te Amsterdam, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 16 juli 2002, ingediend door A als haar gemachtigde (hierna: gemachtigde) en door gemachtigde aangevuld bij brief van 2 september 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 6 juli 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1995.

1.2. De met dagtekening 31 december 1999 opgelegde aanslag is berekend naar een belastbaar binnenlands bedrag van ƒ 840.776. Na bezwaar is de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar binnenlands bedrag van ƒ 642.840.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vaststelling van een verlies van ƒ 123.000.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

1.5. Gemachtigde heeft een conclusie van repliek ingezonden. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

1.6. Ter zitting van 8 oktober 2003 zijn verschenen en gehoord gemachtigde, tot bijstand vergezeld van B, C en D, alsmede namens de inspecteur E, tot bijstand vergezeld van F, G en H. Van gemachtigde is ter griffie op 2 oktober 2003 een pleitnota ingekomen, welke ter zitting is voorgedragen. Van de inspecteur is op 5 augustus 2003 een pleitnota ingekomen, welke ter zitting als voorgedragen is aangemerkt, en aangevuld met een pleitnota die ter zitting is overgelegd en voorgedragen.

Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende oefent het bankbedrijf uit. In de loop van 1994 heeft zij een vestiging in Amsterdam geopend van waaruit in de periode 1 juli 1994 tot 1 april 1996 bancaire activiteiten zijn verricht.

2.2. In 1996 heeft in Japan een fusie plaatsgevonden tussen I Ltd. en J Ltd. In het kader van deze fusie zijn de activa en passiva van belanghebbende overgedragen aan de in Nederland gevestigde dochtervennootschap van J Ltd., genaamd K (Holland) N.V.

2.3. Belanghebbende beschikt over een vergunning van De Nationale Bank van België tot het uitoefenen van de werkzaamheden van een kredietinstelling, zoals bedoeld in de Tweede Richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaam-heden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van Richtlijn 77/780/EEG (89/646/EEG) (PB L386, 30 december 1989) (hierna: de Tweede Banken Richtlijn).

2.4. Door belanghebbende is ter zake van een door haar in 1995 gerealiseerd belastbaar binnenlands bedrag een aangiftebiljet vennootschapsbelasting ingediend. Bijlage 1 bij deze aangifte vermeldt onder meer het volgende:

"Balans per 31 december 1995

(bedragen in duizenden guldens)

Activa ƒ

Kasmiddelen 1.279

Bankiers 78.747

Kredieten

- private sector 336.661

(…)

Rentedragend waardepapier 21.000

Onroerende zaken en bedrijfsmiddelen 576

Overlopende activa 6.355

Totaal activa 444.618

Passiva

Bankiers 357.135

Toevertrouwde middelen

- spaargelden

- overige 54.739

Overige schulden 26.399

Overlopende passiva 6.476

Resultaat boekjaar - 131

Totaal passiva 444.618"

Bijlage 2 bij de aangifte vennootschapsbelasting vermeldt onder meer het volgende:

"Winst- en verliesrekening over de periode eindigend op 31 december 1995

(bedragen in duizenden guldens)

(…) ƒ

Rente baten 26.760

Rente lasten 24.945

1.815

(…)

Resultaat - 131"

Bijlage 3 vermeldt nog:

"FISCALE TOELICHTINGEN

1. Controle berekening (bedragen in duizenden) ƒ

Commercieel resultaat - 131

Niet aftrekbare kosten ex art. 8a Wet IB 8

Fiscaal resultaat - 123"

2.5. In 1999 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden. Dit onderzoek had betrekking op de hoogte van het eigen vermogen van de Nederlandse vestiging van belanghebbende. Het verslag van dit onderzoek, gedagtekend 10 juli 2000, vermeldt onder meer het volgende:

"2. Vennootschapsbelasting

2.1. Eigen vermogen van een vaste inrichting in het algemeen

(…)

Het is bij een vaste inrichting van een bank (…) onmogelijk aan te geven in welke mate zij daadwerkelijk gebruik maakt van het totale eigen vermogen van de generale onderneming. Het is immers niet te traceren welk soort vermogen (eigen of vreemd) de generale onderneming heeft aangetrokken voor welke specifieke activiteit. Wel is duidelijk dat binnen de generale onderneming als geheel ook voor de activiteiten van de vaste inrichting eigen vermogen wordt aangehouden.

(…)

De Belastingdienst vergelijkt de kapitalisatie van de vaste inrichting met de kapitalisatie van het hoofdkantoor aan de hand van de zogenaamde BIS-ratio. Internationaal en ook binnen de EU hebben de Centrale Banken afgesproken dat het aanwezige toetsingsvermogen gedeeld door de naar risico gewogen activa en uitzettingen minimaal 8 % moet bedragen. Dit percentage wordt de BIS-ratio genoemd.

Het aanwezige toetsingsvermogen bestaat grotendeels uit kapitaal, winstreserves en achtergestelde leningen. Voor de toetsing van de hoogte van het fiscaal vereiste eigen vermogen elimineren wij - zowel bij het hoofdkantoor als de vaste inrichting - de elementen die fiscaal als vreemd vermogen worden beschouwd. Over het algemeen zijn dit de achtergestelde leningen (maar ook eventueel andere elementen die fiscaal als vreemd vermogen moeten worden beschouwd). Door de achtergestelde leningen te elimineren kunnen wij een zuivere vergelijking maken.

Indien het hoofdkantoor een bepaalde hoogte van de BIS-ratio voornamelijk dankt aan achtergestelde leningen (waarover rente in aftrek gebracht wordt), zou het niet reëel zijn van de vaste inrichting te eisen dat zij voor dit bedrag eigen vermogen dient aan te houden. (…)

De hoogte van de risico gewogen activa en uitzettingen wordt bepaald door de wegingsfactoren die de Centrale Banken hieraan toekennen. Deze wegingsfactoren variëren van 0 tot 100%, afhankelijk van het risico. Ook kennen Centrale Banken wegingsfactoren toe aan off-balance sheet items en marktrisico's. In principe zijn deze wegingsfactoren binnen de verschillende landen gelijk.

Door bij de vergelijking aan te sluiten bij de BIS-ratio wordt dus rekening gehouden met de verschillende activiteiten en risico's van een bank. Een bank die voornamelijk interbancaire leningen op zijn balans heeft staat, hoeft hierdoor een lager eigen vermogen aan te houden dan een bank die risicovolle kredieten aan bedrijven heeft uitstaan. Voor beide (…) banken geldt wel dat de BIS-ratio minimaal 8% moet zijn.

Indien naar aanleiding van voorgenoemde toetsing de conclusie is dat de hoogte van het eigen vermogen van de vaste inrichting te laag is, vindt correctie plaats van de naar onze mening te veel in aftrek gebrachte rentelasten. In het geval van een hoger eigen vermogen, zou de vaste inrichting immers minder vreemd vermogen hebben aangetrokken. De beperking van de aftrek van de rentelasten wordt berekend door het tekort aan eigen vermogen te vermenigvuldigen met het 12 maands AIBOR-percentage per 1 juli van het betreffende jaar.

(…)

2.2 De hoogte van het eigen vermogen van de vaste inrichting van [belanghebbende].

Belastingplichtige heeft in de onderzochte jaren (…) een gecumuleerd verlies. Deze verliezen bedragen:

1994 f 944.000,--

1995 f 131.000,--

(…)

Afhankelijk van de gewogen activa van de vaste inrichting én de hoogte van de BIS-ratio van het hoofdkantoor, stellen wij (…) eisen aan de hoogte van het eigen vermogen van de vaste inrichting. Hieronder zal de hoogte van de gewogen activa van de vaste inrichting aangegeven worden.

1994 187.005.000(…)

1995 204.124.000

(…)

De gewogen activa staan vermeld op de maandstaten die naar DNB worden verzonden. Aangezien wij vergelijken met de BIS-ratio van het hoofdkantoor, zijn de gewogen activa van de vaste inrichting gecorrigeerd voor zover deze vorderingen op groepsmaatschappijen betroffen.

(…)

2.3 De BIS-ratio van het hoofdkantoor

(…) Om de BIS-ratio (…) te kunnen berekenen hebben wij de maandstaat, die naar de Belgische Centrale Bank wordt gezonden, opgevraagd. Hieruit blijkt dat de gewogen activa in 1995 25.989.904.000 Belgische Franc (BEF) bedragen (…).

(…) waardoor het geschoonde toetsingsvermogen 2.646.448.000 BEF bedraagt.

De BIS-ratio van het hoofdkantoor in 1995 kan vervolgens berekend worden door het geschoonde toetsingsvermogen te delen door de gewogen activa. Dit resulteert in een BIS-ratio van 2.646.448/25.989.904*100%=10,2%.

(…)

2.4 Toetsing hoogte eigen vermogen van de vaste inrichting

In dit onderdeel wordt berekend wat naar onze mening de hoogte van het eigen vermogen van de vaste inrichting moet zijn. Uitgangspunt hierbij is de hoogte van de

gewogen activa van de vaste inrichting en de hoogte van de BIS-ratio van het hoofdkantoor.

jaar gewogen activa BIS-ratio gewenst eigen vermogen

vaste inrichting hoofdkantoor vaste inrichting

1994 (…) (…) (…)

1995 204.124.000 10,2 20.820.648

(…)

Het verschil tussen het vereiste eigen vermogen en het aanwezige eigen vermogen is als volgt:

jaar aanwezig eigen gewenst eigen verschil/tekort

vermogen vermogen vaste

inrichting

1994 -/- f 944.000,-- (…) (…)

1995 -/- f 131.000,-- 20.820.648 20.951.648

(…)

De beperking van de in aftrek te brengen rentelasten is te berekenen door het tekort aan eigen vermogen te vermenigvuldigen met het AIBOR percentage 1 jaar per 1 juli, waarbij rekening wordt gehouden met het aantal maanden dat de vaste inrichting actief was.

jaar verschil/tekort aan AIBOR 1 jaar aantal beperking van de

eigen vermogen per 1 juli maanden aftrek rentelasten

1994 (…) (…) (…) f 740.064,--

1995 f 20.951.648 4,60 % 12 f 963.776,--"

2.6. In een brief aan gemachtigde van 13 mei 2002 schrijft de inspecteur onder meer het volgende:

"Samenvatting

Ik kom gedeeltelijk aan uw bezwaar tegemoet. Het aangegeven belastbaar bedrag in 1995 was negatief ƒ 123.000,-. De in verband met de bovenstaande aangebrachte correctie bedraagt ƒ 963.776,-. Het nieuwe belastbare bedrag komt daarmee op

ƒ 840.776,-. Met dit bedrag moet nog worden verrekend het verlies 1994, een verlies dat na correctie is vastgesteld op ƒ 197.936,-. Hierdoor komt het definitieve belastbare bedrag over 1995 uit op ƒ 642.840,-."

3. Geschil

In geschil is de vraag of en - zo ja - tot welk bedrag belanghebbende rente in mindering mag brengen op het door haar genoten belastbare binnenlandse inkomen.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding, waaronder de pleitnota's als vermeld onder 1.6, en naar het proces-verbaal van de zitting van 8 oktober 2003.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Vaststaat dat belanghebbende in 1995 met behulp van een vaste inrichting in Nederland het bankbedrijf heeft uitgeoefend. Tussen partijen is niet in geschil dat het eigen vermogen van haar Nederlandse vaste inrichting op de balansdatum, 31 december 1995, negatief

ƒ 131.000 bedraagt en dat in 1995 ƒ 24.945.000 als rente ten laste van het resultaat van de vaste inrichting is gebracht. Het Belgische hoofdkantoor van belanghebbende beschikt over een substantieel eigen vermogen. De omvang hiervan kan worden uitgedrukt in een zogenoemde BIS-ratio, zoals is beschreven in par. 2.1 van het onder 2.5 aangehaalde controlerapport. Volgens evenvermeld rapport bedraagt de BIS-ratio van het hoofdkantoor 10,2%. Hierover bestaat tussen partijen evenmin geschil.

5.2. Naar de inspecteur, niet weersproken door belanghebbende, heeft gesteld, bestaat de passiefpost 'Bankiers' als vermeld onder 2.4, ten minste voor een bedrag groot ƒ 266.891.000 uit een schuld in rekening-courant aan het hoofdkantoor. Blijkens par. 2.4 van het onder 2.5 aangehaalde controlerapport heeft de inspecteur van deze schuld in rekening-courant aan het hoofdkantoor een bedrag van f 20.951.648 aangemerkt als "tekort eigen vermogen" en de daarop betrekking hebbende rente ad f 963.776 niet in aftrek op de binnenlandse belastbare winst van belanghebbende toegelaten. Het bedrag van f 20.951.648 is door de inspecteur berekend als het verschil tussen het aanwezige eigen vermogen ad -/- f 131.000 en het door hem vereiste eigen vermogen van de vaste inrichting ad f 20.820.648.

5.3. Ingevolge artikel 7, § 2 van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing van 19 oktober 1970, Trb. 1970, 192 (hierna: het Verdrag), geldt dat aan de vaste inrichting in Nederland van belanghebbende de voordelen dienen te worden toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk zou handelen (de zogeheten zelfstandigheidsfictie).

5.4. Bij de toepassing van de zelfstandigheidsfictie geldt als hoofdregel dat met rentebetalin-gen die verband houden met schuldverhoudingen die uitsluitend bestaan in de interne relatie tussen vaste inrichting en hoofdkantoor geen rekening wordt gehouden. Deze hoofdregel is, naar het Hof verstaat, gebaseerd op de omstandigheid dat een vaste inrichting slechts bij wijze van fictie een zelfstandige onderneming is en als zodanig geen zelfstandig drager van rechten en verplichtingen. In de regel dienen de middelen die het hoofdkantoor aanwendt ter financiering van een vaste inrichting dan ook (indien deze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan) als eigen vermogen van die vaste inrichting te worden beschouwd.

In dit verband gaat het Hof ervan uit dat de aan deze - fiscale - hoofdregel ten grondslag liggende ratio mede is het voorkomen van een op willekeur dan wel uitsluitend fiscale motieven gebaseerde allocatie van (leen)vermogen aan de vaste inrichting. Op deze hoofdregel wordt naar algemeen geldende opvattingen een uitzondering mogelijk geacht als het gaat om ondernemingen die bancaire activiteiten verrichten. Met betrekking tot uitsluitend interne schuldverhoudingen tussen het hoofdkantoor en de vaste inrichting van een belasting-plichtige die het bankbedrijf uitoefent wordt het in aanmerking nemen van rente derhalve wel mogelijk geacht. In dit verband is het Commentaar van belang op artikel 7 van het OESO Modelverdrag, punt 19, welk commentaar onder meer als volgt luidt:

"It is, however, recognised that special considerations apply to payments of interest made by different parts of a financial enterprise (e.g. a bank) to each other on advances etc. (as distinct from capital allotted to them), in view of the fact that making and receiving advances is closely related to the ordinary business of such enterprises."

5.5. Naar het oordeel van het Hof heeft het onder 5.3 en 5.4 vermelde toetsingskader tevens te gelden bij de vaststelling van het belastbare binnenlandse bedrag op de voet van artikel 17 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) in samenhang met artikel 49, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB).

5.6. Belanghebbende heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het haar vrijstaat om bij de bepaling van het belastbare binnenlandse inkomen van haar vaste inrichting geen eigen vermogen in aanmerking te nemen, nu de vaste inrichting niet beschikt over een eigen vermogen. Zij beroept zich daarvoor onder meer op de Tweede Banken Richtlijn en op de Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 van de Raad betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PB L141, 11 juni 1993 (hierna: Investment Services Directive).

5.7. Artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van de Tweede Banken Richtlijn luidt als volgt:

"De Lidstaten van ontvangst mogen niet langer de in artikel 4 van de Richtlijn 77/ 780/EEG bedoelde vergunning, noch het dotatiekapitaal eisen voor bijkantoren van kredietinstellingen waaraan in andere Lidstaten vergunning is verleend."

Artikel 14, eerste en tweede lid, van de Investment Services Directive luidt als volgt:

"1. De Lid-Staten dragen er zorg voor dat de beleggingsdiensten en de andere diensten die genoemd zijn in deel C van de bijlage, op hun grondgebied kunnen worden uitgeoefend overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 17, 18 en 19, zowel door middel van het vestigen van een bijkantoor als door middel van het vrij verrichten van diensten, door iedere beleggingsonderneming waaraan door de bevoegde autoriteiten van een andere Lid-Staat vergunning is verleend en waarop door hen toezicht wordt gehouden overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn, mits deze diensten onder de vergunning vallen. Deze richtlijn laat onverlet de bevoegdheden van de Lid-Staten van ontvangst ten aanzien van de rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging die niet vallen onder Richtlijn 85/611/EEG (14).

2. De Lid-Staten mogen de vestiging van een bijkantoor of het verrichten van diensten als bedoeld in lid 1, niet afhankelijk stellen van een vergunning, noch onderwerpen aan de verplichting eigen kapitaal te verschaffen of aan maatregelen van gelijke werking."

Het standpunt van de inspecteur, dat volgt uit de bestreden uitspraak, houdt volgens belang-hebbende in dat in wezen wordt geëist dat de vaste inrichting eigen vermogen aanhoudt. Daardoor worden de hiervoor aangehaalde richtlijnen gefrustreerd en het beoogde doel, het creëren van een gemeenschappelijke markt, niet bereikt. De inspecteur handelt derhalve in strijd met het gemeenschapsrecht, aldus - nog steeds - belanghebbende. De inspecteur heeft zulks gemotiveerd betwist.

5.8. Naar het oordeel van het Hof heeft de hiervoor aangehaalde bepaling van de Tweede Banken Richtlijn betrekking op de vraag welk land bevoegd is toezicht te houden op (onder meer) de solvabiliteit van binnen de EU opererende banken. De verantwoordelijkheid voor dit toezicht is uitsluitend gelegd bij het land van vestiging van de vennootschap die het bankbedrijf uitoefent. In het onderhavige geval is dat België. De Lidstaten waar die vennootschap bijkantoren heeft, mogen geen eisen omtrent onder meer die solvabiliteit stellen in die zin dat zij niet kunnen eisen dat zo'n bijkantoor een dotatiekapitaal heeft. Aan die exclusieve bevoegdheid van, in casu, België wordt geen afbreuk gedaan, indien voor de toepassing van artikel 7 van het Verdrag respectievelijk artikel 17 van de Wet Vpb in samenhang met artikel 49, eerste lid, van de Wet IB, het eigen vermogen van belanghebbende geacht wordt - zoals de inspecteur voorstaat - gedeeltelijk werkzaam te zijn ten dienste van haar vaste inrichting. Uit de hiervoor vermelde fiscale bepalingen en de daaraan door de inspecteur verbonden gevolgen volgt immers niet dat belanghebbende gehouden zou zijn meer eigen vermogen aan te houden dan waartoe zij verplicht is op grond van bepalingen van de Belgische toezichthouder, dan wel dat de vaste inrichting in Nederland gehouden is de facto eigen vermogen aan te houden. Evenbedoelde bepalingen betreffen de allocatie, ten behoeve van de fiscale winstbepaling, van het eigen vermogen waarover belanghebbende beschikt. De vraag aan welk onderdeel van de onderneming het door de toezichthouder vereiste eigen vermogen door de desbetreffende bank is toe te rekenen, wordt naar het oordeel van het Hof niet door de Tweede Banken Richtlijn bestreken. Het standpunt van de inspecteur houdt derhalve geen schending in van de Tweede Banken Richtlijn. Met betrekking tot de Investment Services Directive geldt mutatis mutandis hetzelfde, voor zover al deze richtlijn ook ten aanzien van belanghebbende van toepassing is.

5.9. Belanghebbende beroept zich subsidiair op de onder 5.4 vermelde uitzondering. Het be-staan van deze uitzondering wordt door de inspecteur op zichzelf niet betwist. Wat partijen verdeeld houdt is de betekenis van die uitzondering voor het onderhavige geval. Naar het oordeel van het Hof houdt de onder 5.4 vermelde uitzondering niet in dat het belanghebbende vrijstaat de activa van haar vaste inrichting zonder meer geheel te financieren met vreemd vermogen en evenmin dat voor banken als zodanig het 'verbod' op het in aanmerking nemen van rente over schuldverhoudingen tussen vaste inrichting en hoofdhuis in het geheel niet van toepassing is. Naar het oordeel van het Hof houdt de hier bedoelde uitzondering in dat aan dit verbod voorbij moet worden gegaan, indien dat vanwege de bedrijfsuitoefening van het hoofdkantoor en de vaste inrichting geboden is. In dit opzicht volgt de uitzondering de onder 5.4 vermelde ratio van de hoofdregel, welke is gebaseerd op de omstandigheid dat een vaste inrichting niet zelfstandig rechten en verplichtingen kan aangaan.

De hiervoor bedoelde ratio houdt in dat aan de bedoeling van partijen ter zake van de verdeling van het eigen vermogen van belanghebbende voor fiscale doeleinden, voorzover al ter zake daarvan aan de bedoeling van achter de vaste inrichting en het hoofdkantoor te veronderstellen partijen enige betekenis zou zijn toe te kennen, geen dan wel een ondergeschikte betekenis toekomt. Voorts doet aan het vorenoverwogene niet af dat in België, naar belanghebbende heeft gesteld, alle geldmiddelen die een buitenlandse bank aan haar Belgische vaste inrichting ter beschikking stelt als (uitsluitend) interne lening plegen te worden gekwalificeerd, wat daarvan ook verder moge zijn.

5.10. Voor de bepaling of en in hoeverre de bedrijfsuitoefening van een bank is gefinancierd met eigen en/of met vreemd vermogen, geldt dat in het algemeen niet is na te gaan op welke wijze een bepaald activum is gefinancierd, en dat derhalve in beginsel enkel aansluiting kan worden gezocht bij de omstandigheid dat ieder activum in zekere mate wordt gedekt door eigen vermogen. Naar het oordeel van het Hof heeft zulks ook voor de bedrijfsuitoefening van een bancaire vaste inrichting te gelden. Dit brengt naar 's Hofs oordeel mee dat in casu dient te worden bezien of en in hoeverre het eigen vermogen van het hoofdkantoor van belang-hebbende geacht moet worden te zijn aangehouden ter dekking van de activa en activiteiten van de Nederlandse vaste inrichting van belanghebbende. De omstandigheid dat de omvang van het eigen vermogen van het hoofdkantoor mede is gebaseerd op de door de locale toezichthouder gestelde vereisten, doet daaraan niet af. Het Hof acht het weinig voor de hand liggend dat het eigen vermogen van het hoofdkantoor van belanghebbende niet mede dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening van de Nederlandse vaste inrichting, nu vaststaat dat het eigen vermogen van het hoofdkantoor van belanghebbende beantwoordt aan een BIS-ratio van 10,2%. Naar het oordeel van het Hof is het immers niet zonder meer aannemelijk te achten dat dit eigen vermogen uitsluitend ten dienste staat van de bedrijfsuitoefening van het hoofdkantoor. Bovendien is, mede gelet op doel en strekking van de Tweede Banken Richtlijn, zonder meer niet aannemelijk te achten dat het ten aanzien van belanghebbende door de Belgische autoriteiten voorgeschreven eigen vermogen van - naar het Hof partijen ter zitting heeft verstaan - ten minste ECU 5.000.000 uitsluitend zou behoeven te fungeren als waarborg voor de bedrijfsuitoefening van belanghebbende in België.

5.11. Naar het oordeel van het Hof ligt het, gelet ook op het vorenoverwogene, primair op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat en in welke mate sprake is van interne leningen waarop de onder 5.4 vermelde uitzondering betrekking kan hebben. Het is derhalve aan belanghebbende om, waar het bij bancaire activiteiten in de regel niet goed mogelijk is een relatie te leggen tussen specifieke posten van de actiefzijde en specifieke posten van de passiefzijde van de balans, feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die in redelijkheid verklaren waarom in het onderhavige geval het door belanghebbende aan haar vaste inrichting gealloceerde vermogen uitsluitend uit vreemd vermogen bestaat, terwijl het eigen vermogen van belanghebbende in het geheel niet dienstbaar zou zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting in Nederland.

5.12. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij terecht ervan is uitgegaan dat de activa en activiteiten van de onderneming die met behulp van haar Nederlandse vaste inrichting wordt gedreven uitsluitend met vreemd vermogen zijn gefinancierd.

Daar staat tegenover dat de inspecteur door middel van het onder 2.5 vermelde controle-rapport een verband heeft gelegd tussen het eigen vermogen van (het hoofdkantoor van) belanghebbende en dat van haar vaste inrichting, en dat die vaste inrichting volgens dit rapport op balansdatum over ƒ 20.820.648 eigen vermogen zou (behoren te) beschikken. Nu belanghebbende met betrekking tot enig ten dienste van de vaste inrichting werkzaam eigen vermogen geen bewijs heeft geleverd, terwijl, mede gelet op de inhoud van evenvermeld controlerapport, zonder meer niet aannemelijk is te achten dat aan de vaste inrichting geen eigen vermogen dienstbaar is, heeft het voorts op de weg van belanghebbende gelegen aannemelijk te maken dat de inspecteur het in de vaste inrichting werkzame eigen vermogen te hoog heeft berekend. Ook op dit punt heeft belanghebbende geen bewijs geleverd. Gelet op het bedrag van f 245.939.352 (ƒ 266.891.000 - f 131.000 - f 20.820.648) dat de vaste inrichting volgens de inspecteur in de interne rekening-courantverhouding met het hoofdkantoor als fiscale schuld mag verantwoorden, laat het door de inspecteur als eigen vermogen van de vaste inrichting aangemerkte bedrag van ƒ 20.820.648 voldoende ruimte voor de (op het OESO rapport "The taxation of multinational banking enterprises" uit 1984 gebaseerde) stelling van belanghebbende dat "bij het bankbedrijf mag worden aangenomen dat veruit het grootste gedeelte van het geld dat wordt in- en uitgeleend tussen het hoofdhuis en vaste inrichting extern wordt ingeleend" (aanvulling beroepschrift, blz. 14).

5.13. Belanghebbende heeft gesteld dat de door de inspecteur toegepaste methode van berekening van de door hem in aanmerking genomen rentecorrectie in strijd is met het Verdrag, omdat sprake zou zijn van een niet geoorloofde wijze van winstberekening (winstsplitsing) en/of omdat de inspecteur geen functionele analyse heeft uitgevoerd. Het Hof verwerpt deze stelling. In een geval als het onderhavige, waarin het primair aan belang-hebbende is om te bewijzen dat de financiering van de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting functioneel voortvloeit uit de aard en de omvang van die bedrijfsuitoefening en waarin belanghebbende daartoe - anders dan in algemene bewoordingen te stellen dat "interest bij banken normale bedrijfskosten zijn omdat deze kosten zodanig verweven zijn met de uitoefening van het bankbedrijf" (aanvulling beroepschrift, blz. 13) - geen bewijs heeft geleverd, kan van de inspecteur niet meer worden verwacht dan dat hij het eigen vermogen van belanghebbende op een redelijke wijze aan de binnen belanghebbende te onderscheiden ondernemingen toerekent, zich daarbij baserend op de informatie die hem voorhanden is. Het Hof verwijst hiervoor naar de uiteenzetting in het controlerapport van de inspecteur, als vermeld onder 2.5. Dat de inspecteur door dit controlerapport te volgen niet in redelijkheid heeft gehandeld is niet aannemelijk geworden. Evenmin acht het Hof de door de inspecteur gevolgde methode in strijd met het hiervoor vermelde toetsingskader. Door aan te sluiten bij de ten aanzien van belanghebbende gevonden BIS-ratio en de gewogen activa van de vaste inrichting, heeft de inspecteur de zelfstandigheidsfictie op een aanvaardbare wijze toegepast. Dat in dit verband de activiteiten van de vaste inrichting niet voldoende vergelijkbaar zouden zijn met de activiteiten van het hoofdkantoor is niet aannemelijk geworden. Evenmin doet aan het vorenoverwogene af dat in OESO-verband discussie gaande is over een uniforme methode waarmee door bij de OESO aangesloten landen kan worden vastgesteld in hoeverre (voor fiscale doeleinden) financiering van de vaste inrichting van een bancaire instelling met eigen dan wel met vreemd vermogen geoorloofd is. Deze omstandigheid houdt niet in dat, zolang evenbedoelde discussie niet tot geldend recht heeft geleid, ervan zou moeten worden uitgegaan dat het in aanmerking nemen van rente in de relatie tussen vaste inrichting en hoofdkantoor van een bank geheel ter discretie staat van die bank.

5.14. Belanghebbende heeft zich voorts beroepen op een Resolutie van 7 mei 1930, nr. 44,

B nr. 4904. Deze Resolutie luidt onder meer als volgt:

"Aangezien in het bankbedrijf in het algemeen de kapitaalsplitsing uitgangspunt moet zijn voor de winstsplitsing, behoort allereerst te worden bepaald, welk gedeelte van het eigen kapitaal in elk land is vastgelegd of werkt. Gesplitst moet dus worden: het gestorte kapitaal van de geheele onderneming, vermeerderd met de reserves. Bij dit splitsen moet worden aangenomen, dat het vaste bedrijfskapitaal (gebouwen, meubilair, deelnemingen in andere bedrijven) in de eerste plaats wordt gefinancierd door de eigen middelen der onderneming. In het bankwezen blijft dan, naar men kan aannemen, altijd nog een gedeelte van het eigen kapitaal als 'eigen werkkapitaal' over.

Nadat het eigen kapitaal is verdeeld in 'vastgelegde middelen' en 'eigen werkkapitaal' en de toewijzing van de 'vastgelegde middelen' aan de verschillende landen heeft plaats gevonden, moet het totaal van het 'eigen werkkapitaal' over de verschillende

landen worden verdeeld. In verband met het verschil in munteenheid en in rentestand tusschen de onderscheidene landen mag worden aangenomen, dat de in eenig land uitgezette gelden (wissels, beleeningen, prolongatiën, debiteuren in rekening-courant en andere credieten) in de eerste plaats voortkomen uit de in hetzelfde land opgenomen vreemde middelen (deposito's, enz.). Indien in eenig land de uitgezette gelden minder bedragen dan de opgenomen gelden, dient te worden aangenomen, dat in dat land geen 'eigen werkkapitaal' aanwezig is, doch dat door het in dat land gevestigde kantoor vreemd werkkapitaal gesteld wordt ter beschikking van kantoren in andere landen.

Beloopen daarentegen de in eenig land uitgezette gelden meer dan de aldaar opgenomene, dan moet dit het gevolg zijn van de omstandigheid, dat werkkapitaal van elders is verkregen. Het is dan slechts de vraag, hoe dit werkkapitaal moet worden gesplitst in 'vreemd werkkapitaal' en 'eigen werkkapitaal'."

5.15. De inspecteur heeft gesteld dat de Resolutie uit 1930 is ingetrokken bij de Resolutie van 3 mei 1971, nr. B71/3809, BNB 1971/144. Deze Resolutie luidt onder meer als volgt:

"(1) Hierbij deel ik u mede dat ik aanleiding heb gevonden enige ook voor de toepassing van de Wet VpB. '69 van belang te achten aanschrijvingen, c.q. gedeelten van aanschrijvingen uit het Boekwerk Ve.B. '42 in een aanschrijving voor het Boekwerk Ve.B. '69 samen te vatten.

Daarnaast zullen enige (blauwe) aanschrijvingen met behoud van hun oorspronkelijke datum, doch waar nodig gecorrigeerd afzonderlijk in laatstbedoeld boekwerk worden opgenomen. (…)

Aangenomen kan worden dat de niet op een dezer wijzen overgebrachte blauwe aanschrijvingen op het terrein van de wetstoepassing voor de Wet VeB. '69 niet van belang zijn, behoudens voor zover zij in de op grond van art. 5 van de Wet uit te vaardigen algemene maatregel van bestuur zullen worden verwerkt."

Tot de kwesties die in de Resolutie BNB 1971/144 zijn samengevat behoort niet die van de allocatie van vermogen aan de vaste inrichting van een bank.

5.16. Naar het oordeel van het Hof kan uit de tekst van de Resolutie BNB 1971/144 niet zonder meer worden afgeleid dat aan de Resolutie B nr. 4904 niet meer een in rechte te beschermen vertrouwen kan worden ontleend. Vermoedelijk heeft het wel in de bedoeling van de Staatssecretaris van Financiën gelegen om met de Resolutie BNB 1971/144 aan te geven welke Resoluties van vóór de invoering van de Wet Vpb voor de toepassing van die wet nog gelding hadden, maar deze bedoeling komt in de tekst van de Resolutie niet voldoende duidelijk tot uiting. Mitsdien is aan te nemen dat belanghebbende in beginsel nog enig vertrouwen kan ontlenen aan het in de Resolutie B nr. 4904 geformuleerde beleid, al was het maar doordat bij belanghebbende redelijkerwijs de indruk kan zijn gewekt dat de Resolutie nog geldt.

5.17. Voorts heeft de inspecteur gesteld dat, zo al belanghebbende aan de Resolutie B nr. 4904 nog rechten zou kunnen ontlenen, zij ook op grond van deze Resolutie niet over uitsluitend vreemd vermogen kan beschikken. In dat kader heeft de inspecteur gesteld dat op grond van de Resolutie geen 'eigen werkkapitaal' aanwezig is, indien in enig land, in het onderhavige geval Nederland, de uitgezette gelden minder bedragen dan de in dat land opgenomen gelden, en voorts dat niet aannemelijk is dat de door belanghebbende in

Nederland uitgezette gelden minder bedragen dan de aldaar opgenomen gelden. In zijn verweerschrift schrijft de inspecteur hierover onder meer:

"In de situatie van belanghebbende overtreft het bedrag van de uitgezette gelden het bedrag van de opgenomen gelden. De meeste opgenomen gelden zijn immers afkomstig van het hoofdhuis ('Bankiers') en vormen het creditsaldo van de sluitrekening (…). Het ter plaatse ingeleende bedrag (hoogstens ruim ƒ 80. mio) zinkt in het niet bij het locaal uitgezette bedrag (ruim ƒ 357 mio.)"

Het Hof acht de uitleg van de Resolutie die in deze stelling van de inspecteur besloten ligt juist, en is voorts van oordeel dat belanghebbende, bezien ook in het licht van hetgeen de inspecteur in dit verband heeft gesteld, niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de daaruit voortvloeiende voorwaarde voor het niet aanwezig achten van 'eigen werkkapitaal' is voldaan. Op deze grond wijst het Hof de stelling van belanghebbende af.

5.18. Meer subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de toepassing van de zelfstandigheids-fictie ook inhoudt dat ten laste van het belastbare binnenlandse inkomen van belanghebbende vergoedingen dienen te worden gebracht ter zake van garantstellingen door het hoofdkantoor en voor het gebruik van de naam. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende deze stelling tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door de inspecteur niet voldoende met feiten onderbouwd, zodat daaraan verder wordt voorbijgegaan.

5.19. Ter zitting heeft belanghebbende nog gesteld dat het standpunt van de inspecteur ertoe leidt dat een vaste inrichting van een bank slechter wordt behandeld dan een met die vaste inrichting vergelijkbare dochtervennootschap. In dit verband stelt belanghebbende dat sprake is van discriminatie in de zin van artikel 6 (thans 12) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen van 25 maart 1957, zoals gewijzigd bij het Verdrag betreffende de Europese Unie van 7 februari 1992 (hierna: het EG Verdrag) dan wel strijd met de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 52 (thans artikel 43) van het EG Verdrag, omdat de inspecteur aan de vaste inrichting van belanghebbende vermogenseisen stelt terwijl hij zulks ten aanzien van in Nederland gevestigde dochtervennootschappen van binnen de EU geves-tigde banken niet doet, dan wel omdat het volgens de inspecteur aan de vaste inrichting van belanghebbende toe te rekenen eigen vermogen hoger is dan het eigen vermogen dat een in Nederland gevestigde dochtervennootschap die het bankbedrijf uitoefent ten minste dient aan te houden. Het Hof kan belanghebbende in deze stelling niet volgen. Hetgeen hiervoor is overwogen betreft immers de toepassing van de zelfstandigheidsfictie, welke fictie juist ten doel heeft een gelijke fiscale behandeling van de vaste inrichting en een daarmee vergelijkbare dochtervennootschap te bewerkstelligen. De omstandigheid dat de inspecteur aan de vaste inrichting van belanghebbende vermogenseisen stelt, vloeit juist voort uit die zelfstandigheidsfictie. Het eigen vermogen dat een 'bankdochter' in Nederland dient aan te houden - op grond van regels van De Nederlandsche Bank ECU 5.000.000 (verweerschrift, noot 24) - heeft het karakter van een minimum ten behoeve van de solvabiliteit aan te houden eigen vermogen. Bij dit minimum houdt de vergelijking tussen een vaste inrichting en een dochtervennootschap echter niet op. Zoals er 'bankdochters' kunnen bestaan waarvan het eigen vermogen het door de locale autoriteiten voorgeschreven minimum te boven gaat, zo zullen er ook vaste inrichtingen van banken kunnen zijn waarvoor dat geldt. Of en in hoeverre dat het geval heeft te zijn, zal afhangen van de omstandigheden in het concrete geval. De omstandigheid dat in het onderhavige geval aan de Nederlandse vaste inrichting van belanghebbende een hoger eigen vermogen wordt toegerekend dan door De Nederlandsche

Bank (voor 'bankdochters') als minimum is voorgeschreven, houdt op zichzelf dan ook niet in dat sprake is van een slechtere behandeling van vaste inrichtingen dan van 'bankdochters'. Mitsdien is geen sprake van een door het gemeenschapsrecht verboden discriminatie of strijd met de vrijheid van vestiging.

5.20. Al het vorenstaande leidt ertoe dat het beroep ongegrond is.

6. Proceskosten

Nu de bestreden uitspraak in stand blijft en van bijzondere omstandigheden niet is gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een der partijen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 25 februari 2004 door mrs. Faase, voorzitter, Van der Ouderaa, Hamer, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van Rijn als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) de dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.