HR, 26-08-1998, nr. 33 709

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 april 1997 betreffende de hem voor het jaar 1989 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting.

1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 215.627,--, welke na daartegen gemaakt bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij

vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de klachten 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende exploiteerde in het onderhavige jaar (1989) een hotel-restaurant en een aantal appartementen. In 1992 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek over de jaren 1988 en 1989 ingesteld. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek heeft de Inspecteur de door belanghebbende voor 1989 aangegeven winst met f 40.334,-- verhoogd.

3.2. Voor het Hof was - voorzover te dezen van belang - in geschil of de gebreken in belanghebbendes administratie zo ernstig zijn, dat deze niet kan dienen als grondslag voor de berekening van belanghebbendes winst over 1989, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend heeft beantwoord. Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft de Inspecteur onder meer gewezen op het verschil tussen de bezettingsgraad, dat wil zeggen de verhouding van het aantal geboekte overnachtingen in een jaar ten opzichte van het aantal in dat jaar beschikbare slaapplaatsen, van belanghebbendes bedrijf in 1989 (23,7%) en de - op grond van cijfers van het CBS door hem berekende - ge- middelde bezettingsgraad van Zuid-Limburgse hotels, pensions en huisjescomplexen in 1989 (31%) en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat belanghebbende niet zijn volledige omzet in de boeken heeft verantwoord. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn administratie aan de daaraan te stellen eisen voldoet en voorts dat de Inspecteur ten onrechte niet de bruto-winstpercentages, maar de bezettingspercentages van belanghebbende en van de "branche" heeft vergeleken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het bezettingspercentage van de branche een gemiddelde betreft, waaraan reeds daarom ter zake van belanghebbende geen voorspellende waarde kan worden toegekend.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld: dat belanghebbendes bezettingspercentage voor 1989 dient te worden bepaald op 27,66; dat het feit dat dat percentage 3,34 procent- punt lager ligt dan het percentage dat in de branche in dat jaar gebruikelijk was, steun biedt voor het verwerpen van de administratie; dat belanghebbende in die si-tuatie een omzet heeft, die ten opzichte van hetgeen in de branche gebruikelijk is, op 89,22% ligt; dat van belanghebbende mag worden verwacht dat hij een redelijke verklaring voor deze niet onaanzienlijke afwijking heeft; dat de verklaringen die belanghebbende heeft gegeven, te weten stankoverlast van de buurman, de gevorderde leeftijd van hemzelf en van zijn echtgenote en de hotelbonactie, onvoldoende zijn, omdat die verklaringen niet worden geschraagd door enig document waar-uit zou blijken dat genoemde omstandigheden de bezettingsgraad van de door belanghebbende geëxploiteerde onderneming nadelig hebben beïnvloed; dat belanghebbende derhalve in gebreke is gebleven het hiervóór gesignaleerde verschil te verklaren.

3.4. Zoals hiervóór in 3.3 weergegeven, heeft het Hof het verschil in bezettingsgraden tussen belanghebbendes onderneming en de branche herleid tot een verschil in (bruto-)omzet. Het Hof is daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat die (bruto-)omzet met name wordt bepaald door het aantal overnachtingen en dat de branche in 1989 gemiddeld dezelfde prijzen in rekening bracht als belanghebbende. Deze uitgangspunten, die van feitelijke aard zijn en in cassatie niet worden bestreden, in aanmerking genomen, kon het Hof de (gemiddelde) bezettingsgraad van de branche als maatstaf nemen voor de berekening van belanghebbendes omzet. In zoverre de klachten betogen dat het Hof ten onrechte de (gemiddelde) bezettingsgraad van de branche als uitgangspunt heeft genomen voor de berekening van belanghebbendes omzet, falen zij derhalve.

3.5. In de hiervóór in 3.3 weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel dat belanghebbendes (bruto-)omzet, nu deze 89,22% van de als gemiddelde te nemen (bruto-)- omzet beliep, ten opzichte van dat gemiddelde een niet- onaanzienlijke afwijking vertoonde die een verklaring van belanghebbende behoefde. Dit oordeel is echter niet begrijpelijk, immers waar, zoals in casu, sprake is van de gemiddelde omzet van een bedrijfstak in een bepaalde regio, zullen bij de afzonderlijke bedrijven in de regel meer of minder grote afwijkingen van dat gemiddelde worden aangetroffen. Weliswaar kan, indien de afwijking niet onaanzienlijk is, deze, behoudens tegenbewijs, het vermoeden rechtvaardigen dat een deel van de omzet is verzwegen, doch, anders dan waarvan het Hof is uitgegaan, ligt het in een dergelijk geval op de weg van de inspecteur om aannemelijk te maken dat de afwijking van het gemiddelde van dien aard is dat dat vermoeden gerechtvaardigd is. Nu uit 's Hofs uitspraak niet blijkt dat het Hof heeft onderzocht of de stellingen van de Inspecteur omtrent genoemde afwijking meebrengen dat belanghebbendes omzet zodanig afweek van het gemiddelde dat zulks een verklaring van belanghebbende behoefde, is de uitspraak niet voldoende met redenen omkleed en zijn de klachten derhalve in zoverre terecht aangevoerd.

3.6. Het voorgaande brengt mee dat de klachten ook doel treffen in zoverre zij opkomen tegen het in de hiervóór in 3.3 weergeven oordelen besloten liggende oordeel dat het door het Hof vastgestelde verschil in bezettingsgraden, nu belanghebbende in gebreke is gebleven dat verschil te verklaren, steun biedt voor het verwerpen van belanghebbendes administratie en tegen de door het Hof mede op dat oordeel gegronde gevolgtrekking dat bedoeld verschil zijn oorzaak vindt in de omstandigheid dat belanghebbende niet zijn gehele omzet in de boeken heeft verantwoord.

3.7. Het Hof heeft laatstbedoelde gevolgtrekking voor het overige gegrond op zijn oordeel dat controle op de juistheid van de in belanghebbendes boekhouding opgenomen gegevens niet goed mogelijk is doordat de hotelontvangsten en de ontvangsten uit de verhuur van de appartementen in één bedrag per kwartaal werden geboekt aan de hand van ongenummerde en ongedateerde restanten van bonboekjes, kopieën van aan gasten uitgereikte facturen niet aanwezig zijn, geen gegevens omtrent door personeel gewerkte dagen en uren zijn overgelegd, geen aantekeningen omtrent reserveringen zijn bewaard en de nachtregisters zijn weggegooid. Tegen dit oordeel komen de klachten op met het betoog dat het Hof niet zonder motivering had mogen voorbijgaan aan hetgeen van de zijde van belanghebbende door C ter zake van belanghebbendes administratie is aangevoerd. Dit betoog is gegrond. Het Hof had, nu belanghebbende heeft gesteld dat zijn administratie voldeed aan de daaraan te stellen eisen en derhalve, anders dan de Inspecteur heeft gesteld, kon dienen als grondslag voor de winstberekening over 1989, aan hetgeen belanghebbende te dier zake heeft doen aanvoeren, niet zonder motivering voorbij mogen gaan.

3.8. 's Hofs uitspraak kan mitsdien niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De overige klachten behoeven, gelet op het hiervóór in 3.5 en 3.6 overwogene, geen behandeling.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende en zijn echtgenote in verband met de behandeling van het geding in cassatie voor de onderhavige zaak en de daarmee sa- menhangende zaken onder nummers 33710 en 33711 redelijkerwijs hebben moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld. Daarbij verdient opmerking dat de vraag of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van de onderhavige zaak voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend, door het verwijzingshof zal moeten worden beoordeeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest;

gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschul digd geworden griffierecht ten bedrage van f 315,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende en zijn echtgenote, vastgesteld op f 2.130,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 26 augustus 1998 vastgesteld door de raadsheer Bellaart als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en in het openbaar uitgesproken.