HR, 27-11-1996, nr. 31 310

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 10 mei 1995 betreffende de haar voor het jaar 1989 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van ƒ 890.798,--. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift

in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr M. Mees, advocaat te Amsterdam.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Belanghebbende is op 30 november 1977 opgericht.

3.1.2. Belanghebbende heeft op 20 december 1977 een bedrijfscomplex te Q (hierna: het complex) gekocht, bestaande uit een herenhuis met kantoren, fabriekshallen, loodsen en parkeerterreinen (totaal groot 2.78.24 ha.). De koopsom (inclusief aankoopkosten) bedroeg ƒ 2.842.922,--. Belanghebbende heeft voormelde aankoop gefinancierd door middel van een hypothecaire lening van een bank van ƒ 3.000.000,-- en door middel van een aanvullende financiering van de aandeelhouders van ƒ 120.000,--.

3.1.3. De bestemming van het complex was volgens het destijds geldende bestemmingsplan "bebouwing voor industriële doeleinden", maar de gemeente R was voornemens deze bestemming te wijzigen in "woonbestemming". Zulks is uiteindelijk in 1985 gerealiseerd. zijn geen stukken bij de gemeente R aanwezig waaruit blijkt dat de wijziging van het bestemmingsplan op verzoek is geschied. 3.1.4. Belanghebbende heeft het complex gekocht om het met winst te verkopen aan een projectontwikkelaar; eventueel zouden ook de aandelen in belanghebbende verkocht kunnen worden.

3.1.5. Vanaf 1979 is het complex door belanghebbende c.q. haar aandeelhouders te koop aangeboden, evenals de aandelen in belanghebbende.

3.1.6. In afwachting van de verkoop van het complex heeft belanghebbende zoveel mogelijk getracht de gebouwen te verhuren. De bedrijfsruimten werden verhuurd tot 1983 en de woningen tot 1989.

3.1.7. In 1981 is een overeenkomst tot verkoop van de aandelen in belanghebbende tot stand gekomen met HH B.V. en met II B.V. Deze overeenkomst is echter ontbonden. Over deze ontbinding is tot 1986 geprocedeerd. Belanghebbende heeft deze procedure verloren.

3.1.8. Op 13 augustus 1981 heeft een bespreking met de financier (de bank) plaatsgevonden. Op die datum bedroeg het schuldsaldo van belanghebbende ƒ 3.357.000,--.

3.1.9. In 1981 heeft belanghebbende een schriftelijke opdracht tot verkoop van het complex verstrekt aan JJ B.V..

3.1.10. In 1983 heeft belanghebbende getracht een deel van het complex te verkopen aan de Stichting KK, welke stichting evenwel van de koop heeft afgezien. 3.1.11. Medio 1983 heeft belanghebbende een koopovereenkomst gesloten met LL B.V.. Ook deze overeenkomst werd echter naderhand ontbonden. Zulks geldt ook voor de in 1987 gesloten overeenkomst met MM B.V., inhoudende de verkoop van een deel van de onroerende zaak.

3.1.12. In 1988 heeft belanghebbende een deel van de bebouwing, het woonhuis, verkocht aan B.V. NN voor een bedrag van ƒ 125.000,--.

3.1.13. Tot dan heeft belanghebbende geen andere activiteiten dan de hiervóór vermelde ontplooid.

3.1.14. Op 29 mei 1989 hebben de aandeelhouders van belanghebbende hun aandelen in belanghebbende verkocht aan K. De levering van deze aandelen heeft plaatsgevonden op 21 december 1989.

3.1.15. Op 22 december 1989 is een voorstel tot bouwexploitatie van het complex voorgelegd aan de gemeente R, inhoudende de bouw van 103 woningen, welk voorstel op 21 februari 1990 door de gemeente is geaccepteerd. De uitvoering van het woningbouwproject heeft belanghebbende uitbesteed aan EEE B.V., waarbij het risico voor belanghebbende bleef. In 1991 zijn alle 103 woningen, waarvan er ultimo 1990 al 78 waren verkocht, gebouwd en opgeleverd.

3.1.16. De Inspecteur heeft bij beschikking de aanloopverliezen over de jaren 1977 en 1978 vastgesteld op respectievelijk ƒ 54.520,-- en ƒ 290.006,--. Over de jaren 1979, 1980 en 1981 is het belastbare bedrag vastgesteld op nihil. Over de jaren 1982 tot en met 1987 is geen aangifte ingediend en zijn de aanslagen ambtshalve vastgesteld op nihil. In 1989 heeft belanghebbende alsnog een aangifte ingediend over de jaren 1982 tot en met 1987. In deze aangifte is over genoemde periode een verlies becijferd van in totaal ƒ 3.084.090,--. De ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1988 geeft een verlies aan van ƒ 556.644,--. Als bijlage 4 bij deze aangifte is een herziening van de aangiften over 1984 tot en met 1988 opgenomen, aangezien jaarlijks een bedrag van rond ƒ 5.000,-- aan genoten huurpenningen niet zou zijn verantwoord. Belanghebbende heeft in 1989 een belastbare winst genoten van ƒ 890.798,--.

3.2. In cassatie is aan de orde de vraag of artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) in de weg staat aan verrekening van de hiervóór in 3.1.16 genoemde verliezen met eerdergenoemde winst van ƒ 890.798,--, en voorts of de Inspecteur het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat hij op voornoemde wettelijke bepaling geen beroep zou doen omdat hij die niet van toepassing achtte.

3.3. De eerste vraag is door het Hof bevestigend beantwoord. Het Hof heeft daartoe overwogen dat het aannemelijk acht dat belanghebbende in de eerste jaren van haar bestaan een onderneming als bedoeld in artikel 20, lid 5, van de Wet heeft uitgeoefend, welke onderneming bestond uit de aankoop van het complex en het streven dit zo gunstig mogelijk te verkopen en heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende deze door haar uitgeoefende onderneming omstreeks 1981 geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt en dat zij niet vóór de overgang van het belang in haar op K in 1989, laat staan buiten een directe samenhang met deze overgang, nieuwe ondernemingsactiviteiten is begonnen.

3.4. Tegen deze oordelen keert zich middel 2. Onderdeel 1 van dit middel strekt ten betoge dat belanghebbende in de eerste jaren van haar bestaan niet een onderneming heeft uitgeoefend en het Hof daarom ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende haar onderneming heeft gestaakt. Onderdeel 2 van het middel strekt ten betoge dat het Hof, ervan uitgaande dat belanghebbende een onderneming uitoefende, ten onrechte aan de gronden die het daartoe heeft gebezigd, de gevolgtrekking heeft verbonden dat die onderneming was gestaakt.

3.5. Deze onderdelen van het middel, beschouwd in hun onderlinge samenhang, treffen doel. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de activiteiten van belanghebbende in de eerste jaren van haar bestaan geen onderneming vormden, kan niet worden gezegd dat deze haar onderneming heeft gestaakt, zodat het bepaalde in artikel 20, lid 5, van de Wet niet aan de orde kan komen. Indien daarentegen moet worden aangenomen, gelijk het Hof heeft gedaan, dat bedoelde activiteiten dienen te worden aangemerkt als de uitoefening van een onderneming, kunnen de door het Hof vastgestelde feiten, welke inhouden dat het streven van belanghebbende onverminderd erop bleef gericht de onroerende zaken met een zo gunstig mogelijk resultaat af te stoten, niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat die onderneming als gestaakt moet worden beschouwd. Ook in dat geval kan derhalve het bepaalde in artikel 20, lid 5, van de Wet geen toepassing vinden. Alsdan is niet in geschil dat de aanslag dient te worden verminderd tot een aanslag van nihil.

3.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie en het geding voor het Hof voor de onderhavige zaak en de daarmee samenhangende zaak onder nummer 31.311 redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof en die van de Inspecteur, vermindert de aanslag tot een aanslag van nihil, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht van ƒ 300,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 75,--, derhalve in totaal ƒ 375,--, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 5.680,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, veroordeelt voorts de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als de rechtspersoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 27 november 1996 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en Van Brunschot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken. Bij ontstentenis van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de raadsheer Van der Linde.