Hof Amsterdam, 31-08-2006, nr. 05/00729

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 8 februari 2005, ingediend door A (B B.V.) te Q als zijn gemachtigde (hierna: de gemachtigde). Het beroepschrift is aangevuld bij brief van de gemachtigde van 24 maart 2005.

Het beroep is gericht tegen de in één geschrift, gedagtekend 28 december 2004, vervatte uitspraken van de inspecteur betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor de jaren 1991 tot en met 2000 en in de vermogensbelasting (VB) voor de jaren 1992 tot en met 2000, alsmede tegen de kwijtscheldingsbesluiten ter zake van de in die navorderingsaanslagen begrepen verhogingen onderscheidenlijk tegen de daarbij opgelegde boetebeschikkingen. Na bezwaar tegen de navorderings-aanslagen, de kwijtscheldingsbesluiten en de boetebeschikkingen zijn deze bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en tot vernietiging dan wel vermindering van de navorderingsaanslagen, vernietiging van de kwijtscheldingsbesluiten en de boetebeschikkingen en vermindering van de opgelegde boeten.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert daarin tot ongegrondverklaring van het beroep.

Het beroep is behandeld ter zitting van 21 maart 2006. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat op 10 april 2006 door de griffier aan partijen is toegezonden.

Na de zitting heeft de gemachtigde bij brief van 6 juni 2006 nadere stukken ingezonden. De griffier heeft deze stukken op 8 juni 2006 aan de inspecteur gezonden.

Het beroep is vervolgens behandeld ter zitting van 16 juni 2006. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is aangehecht. Het Hof rekent het door de inspecteur tijdens die zitting overgelegde stuk tot de gedingstukken. Belanghebbende heeft daarvan kennis kunnen nemen en heeft zich daarover kunnen uitlaten.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1.1. Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Belgische Bijzondere belastinginspectie (hierna: BBI) een brief met bijlagen gezonden aan de heer A.Th.H. van Dijk, Ministerie van Financiën, Belastingdienst/FIOD/Haarlem Internationaal, met als onderwerp: “Administratieve bijstand tussen België en Nederland. Spontane uitwisseling van inlichtingen. Zaak: NV KREDIETBANK en KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-LUX)” (onderdeel 9 van de bij het verweerschrift gevoegde informatieset). Voor de regeling inzake de spontane uitwisseling van inlichtingen verwijst de brief naar artikel 4 van de EG-Richtlijn van 19 december 1977, gewijzigd bij die van 6 december 1979 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen en van de belasting over de toegevoegde waarde (77/7799/EEG), en voorts naar artikel 27 van het Nederlands-Belgische Belastingverdrag van 19 oktober 1970.

2.1.2. De brief van 27 oktober 2000 luidt vervolgens, voorzover thans van belang:

“Hierbij worden u fotokopieën van microfiches overgemaakt die afkomstig zijn uit het gerechtelijk dossier lastens KREDIETBANK NV en die in origineel in beslag werden genomen door de gerechtelijke politie van Brussel. Deze microfiches bevatten gegevens in verband met de financiële rekening(en) bij de KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-Lux) op naam van inwoners van uw land. (…)

KB-Lux betwist de juridische geldigheid van de stukken in het gerechtelijk dossier als bewijsmiddel. De Belgische fiscale administratie beschikt echter over de toelatingen tot consultatie van het betrokken gerechtelijk dossier.

Deze toelating is rechtsgeldig verleend door de heer Procureur-Generaal bij het Hof van Beroep te Brussel en laat inzage en afschriftname toe, evenals het gebruik van de stukken met inachtname van de

- Belgische fiscale wetgeving, meer bepaald artikel 338 van het Wetboek van de Inkomstenbelasting 1992 (WIB 92),

- beschikkingen van toepassing inzake overeenkomsten ondertekend door België en partnerlanden, ter voorkoming van dubbele belasting en tot regeling van de uitwisseling van informatie. (…)

Deze zending bevat fotocopieën van de afgedrukte microfiches. (…)

De bewuste stukken stellen per pagina voor:

De “Rechtvaardiging van de saldi per LMI rubrieken op 31/01/1994”

Hoewel de meeste saldi positief zijn, kunnen negatieve saldi eveneens voorkomen.

De aard van de betrokken rekeningen kan van 5 types zijn:

* Zichtrekeningen van klanten KB-Lux

* Termijnrekeningen/rekeningen met opzeggingstermijn

* Termijnspaarrekening/ spaarrekening met opzeggingstermijn

* Rekeningen belichaamd door kasbonnen

* Rekeningen van andere aard (Cr klanten, andere interne rekeningen van de KB-Lux boekhouding, …)

De gegevens zijn afkomstig uit de interne administratie/boekhouding van KB-Lux. De onderverdeling per nationaliteit is door KB-Lux zelf gemaakt. Vermits per klant slechts een beperkt aantal gegevens beschikbaar zijn (naam en eventueel naam van de partner, voornamen) zal het niet steeds mogelijk zijn de identificatie van de klant met 100% zekerheid te bepalen. Beide vermeldingen maken een oordeelkundig gebruik van de overgemaakte informatie noodzakelijk.

De overgemaakte gegevens zijn de enige die blijken uit het gerechtelijk dossier. Verdere informatie betreffende de rekeninghouders (bijvoorbeeld voor identificatie) is niet beschikbaar.”

2.1.3. Op welke wijze de microfiches in het bezit van de Belgische justitiële autoriteiten zijn gekomen, is niet duidelijk geworden (zie onder meer de onderdelen 12 en 14 van de bij het verweerschrift gevoegde informatieset). Naar aanleiding van een tussenvonnis van de Amsterdamse rechtbank, gepubliceerd in Vakstudie-Nieuws 2002/45.7, is een rechtshulpverzoek aan België gedaan, maar dat heeft geen resultaat opgeleverd.

2.1.4. Op basis van de gegevens, welke door de BBI zijn verstrekt bij de brief van 27 oktober 2000, is een onderzoek ingesteld door de FIOD-ECD en de Belastingdienst, welk onderzoek later bekend is geworden als het Rekeningenproject. Het onderzoek richtte zich op het vaststellen van de identiteit van Nederlandse rekeninghouders waarvan de gegevens waren vermeld op de afdrukken van de microfiches. Het Rekeningenproject is eind 2001 van start gegaan.

2.1.5. In de fotokopieën van de afgedrukte microfiches komen onder meer de volgende regels voor:

<<JUSTIFICATIF DES SOLDES PAR RUBRIQUES IML AU 31/01/1994>>

en

“53-285940-57-0000 00 0040 TER LDO X-Y 262.761,94”

en

“52-285940-30-0000 00 0040 VUE X-Y 37,51”.

2.2.1. Belanghebbende, geboren in 1949, is gehuwd met Y, geboren in 1952. Hij is zelfstandig werkzaam geweest als dierenarts. Belanghebbende heeft voor de jaren 1991 tot en met 2000 aangifte gedaan voor de IB/PVV en de VB. In die aangiften zijn geen inkomens- of vermogensbestanddelen opgenomen die betrekking hebben op een bankrekening bij de KB-Luxbank.

2.2.2. De inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen te R (hierna ook: de inspecteur) heeft een brief met dagtekening 8 januari 2002 aan belanghebbende geschreven met de volgende inhoud:

“(…) De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van saldi en opbrengsten daarvan.

Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd.

Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen een door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.

Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en 69 AWR.

Ik verzoek u de gevraagde gegevens en inlichtingen in te vullen op de bijlage bij deze brief, de bijlage vervolgens te ondertekenen en te retourneren vóór vrijdag 18 januari 2002. U kunt daarbij gebruik maken van de bijgevoegde portvrije retourenveloppe. Gezien de aard en de beperkte omvang van de gevraagde gegevens en inlichtingen zal géén uitstel worden verleend voor het aanleveren daarvan. (…)”

De bijlage bevat een ‘Verklaring buitenlandse bankrekeningen’ waarin gevraagd wordt naar in het buitenland aangehouden bankrekeningen ná 1 januari 1990, met vermelding van: rekeningnummer, naam van de bank, land van vestiging en jaar opening bankrekening.

2.2.3. Bij brief van 17 januari 2002 heeft de gemachtigde de inspecteur verzocht hem alle stukken over te leggen waaruit is gebleken dat belanghebbende houder is of is geweest van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. Bij brief van 18 januari 2002 heeft de inspecteur de gemachtigde medegedeeld geen inzage te kunnen verstrekken vanwege controlestrategische belangen en hem nogmaals, onder verwijzing naar de in de brief van 8 januari 2002 genoemde wetsartikelen, dringend verzocht om de gevraagde gegevens te verstrekken.

2.2.4. Bij brief aan de inspecteur van 18 januari 2002 heeft de gemachtigde het door hem in zijn brief van 17 januari 2002 gedane verzoek herhaald. Op 21 januari 2002 heeft de inspecteur op het woonadres van belanghebbende een rappel van de onder 2.2.2 genoemde brief uitgereikt aan diens echtgenote. Voorts heeft de inspecteur bij brief van 21 januari 2002 de gemachtigde laten weten hem inzage in het dossier van belanghebbende te weigeren, onder meer met een beroep op een uitzonderingsgrond in de Wet openbaarheid van bestuur (WOB).

2.2.5. De inspecteur heeft op 7 februari 2002 een door belanghebbende ondertekende en op 5 februari 2002 gedagtekende ‘Verklaring buitenlandse bankrekeningen’ ontvangen. Daarin verklaart belanghebbende dat hij ná 1 januari 1990 houder is (geweest) van een rekening bij de bank KBL gevestigd in Luxemburg en dat die rekening is geopend omstreeks 1988/89.

2.2.6. Op 28 februari 2002 hebben twee ambtenaren van de Belastingdienst een onderhoud gehad met belanghebbende, die zich daarbij liet bijstaan door de gemachtigde. Van dit onderhoud is een verslag gemaakt, dat door belanghebbende en de gemachtigde is ondertekend. Afgesproken werd dat belanghebbende alsnog de afschriften van zijn rekening bij de KB-Luxbank zou opvragen en deze uiterlijk op 15 maart 2002 aan de inspecteur ter beschikking zou stellen.

2.2.7. Met dagtekening 28 november 2002 heeft de inspecteur een brief aan de gemachtigde gezonden. Daarin stelt hij dat ondanks herhaalde verzoeken om de informatie met betrekking tot de buitenlandse bankafschriften van de afgelopen 12 jaar, belanghebbende deze niet heeft verstrekt. De inspecteur geeft in deze brief een laatste termijn tot 14 december 2002 om aan de informatieverplichting te voldoen. Hij tekent daarbij aan zich te zullen beroepen op omkering van de bewijslast indien de informatie niet binnen de gestelde termijn wordt verstrekt.

2.2.8. Bij brief van 6 december 2002, verzonden aan belanghebbende en aan de gemachtigde, kondigde de inspecteur aan dat hij navorderingsaanslagen IB/PVV 1990 en VB 1991 zou opleggen naar in die brief genoemde geschatte bedragen, met een verhoging van 100%. Bij de brief was een overzicht gevoegd van op te leggen navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 1990 tot en met 2000 en van navorderingsaanslagen VB over de jaren 1991 tot en met 2000.

2.2.9. Bij twee brieven, beide met dagtekening 11 december 2002, reageerde de gemachtigde op de onder 2.2.7 en 2.2.8 vermelde brieven van de inspecteur. Daarin stelde hij onder meer dat van omkering van de bewijslast geen sprake zou kunnen zijn. Van de door de inspecteur in zijn brief van 28 november 2002 geboden gelegenheid om alsnog de gevraagde informatie te verstrekken is geen gebruik gemaakt.

2.2.10. De navorderingsaanslagen IB/PVV 1990 en VB 1991 zijn opgelegd met dagtekening 31 december 2002.

2.2.11. Bij brief van 15 april 2003, verzonden aan belanghebbende en aan de gemachtigde, gaf de inspecteur kennis van zijn voornemen navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 1991 tot en met 2000 en navorderingsaanslagen VB over de jaren 1992 tot en met 2000 op te leggen naar geschatte bedragen met verhogingen of boeten van 100%, conform een als bijlage bijgevoegd overzicht. Na correspondentie met de gemachtigde over de gerechtvaardigdheid van dit voornemen heeft de inspecteur de navorderingsaanslagen met verhoging en de boeten met dagtekening 31 mei 2003 opgelegd.

2.2.12. De gemachtigde heeft op 23 juni 2003 bezwaar gemaakt tegen de onder 2.2.11 vermelde navorderingsaanslagen, verhogingen en boeten. Bij brief aan de gemachtigde van 9 juni 2004 heeft de inspecteur voor de laatste maal de gelegenheid geboden om de gegevens en inlichtingen met betrekking tot de buitenlandse bankrekening te verstrekken, waarbij nogmaals werd gewezen op de mogelijkheid van omkering van de bewijslast. Op 9 juli 2004 vond een hoorgesprek plaats tussen belanghebbende en de gemachtigde enerzijds en twee medewerkers van de Belastingdienst anderzijds. De inspecteur heeft van dit gesprek een hoorverslag opgemaakt. Belanghebbende en de gemachtigde hebben schriftelijk bezwaren aangevoerd tegen dit verslag (bijlagen A34 en A35 bij het verweerschrift).

2.3. De gemachtigde heeft het standpunt van de inspecteur met betrekking tot de toepassing van de WOB (zie 2.2.4) bestreden in een beroepsprocedure voor de rechtbank te Amsterdam.

2.4. De gemachtigde heeft als bijlage bij zijn brief aan het Hof van 6 juni 2006 overzichten gevoegd van de rente-opbrengsten en de saldi van de onder 2.1.5 bedoelde, onder nummer 285940 aangehouden rekeningen bij de KB-Luxbank (hierna tezamen aan te duiden als: de rekening) over de periode 1992 tot en met 2001. Vervolgens heeft hij de inspecteur op diens verzoek nog de aan die overzichten ten grondslag liggende rekeningafschriften toegezonden. Een en ander geschiedde onder protest, zoals is vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting van 21 maart 2006.

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil of belanghebbende over de periode 1991 tot en met 2000 kan worden betrokken in de heffing van IB/PVV ter zake van rente-inkomsten van verzwegen banktegoeden en over de periode 1992 tot en met 2000 kan worden betrokken in de heffing van VB ter zake van die tegoeden, alsmede of ter zake terecht verhogingen en boeten van 100 % zijn opgelegd.

4. Standpunten van partijen

Voor de motivering van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken, waaronder de processen-verbaal van de zittingen van 21 maart en 16 juni 2006.

Samengevat stelt belanghebbende:

1. In de aangifte voor het jaar 2000 heb ik de rente en het saldo van de rekening bij de KB-Luxbank aangegeven.

2. De inspecteur maakt gebruik van gestolen bankbescheiden om tot belastingheffing te komen. Het is onduidelijk of de Belastingdienst deze bescheiden op rechtmatige wijze heeft verkregen.

3. De inspecteur heeft mij in de fase van de aanslagregeling onheus bejegend. Ten onrechte is de inspecteur in het onder 2.2.12 bedoelde hoorverslag niet ingegaan op klachten daarover. Alleen daarom al zouden de navorderingsaanslagen moeten worden vernietigd.

4. De inspecteur heeft ten onrechte uitspraak gedaan op het bezwaarschrift voordat was beslist op het onder 2.3 vermelde beroep bij de rechtbank te Amsterdam en voordat de uitkomst van de proefprocedures met NautaDutilh bekend was.

5. De inspecteur heeft mij het recht ontnomen om gebruik te maken van de inkeerregeling.

6. Ten onrechte zijn de verhogingen en de boeten op 100% bepaald.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ter zitting van 16 juni 2006 heeft de inspecteur erkend dat de rente op de rekening van belanghebbende bij de KB-Luxbank in de aangifte IB/PVV voor het jaar 2000 was opgenomen en dat de voor dat jaar opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV en de daarmee verband houdende boete kunnen vervallen. Het beroep is dus in zoverre gegrond.

5.2. Ter zitting van 16 juni 2006 heeft de inspecteur voorts erkend dat bezwaar-schriften zijn ingediend tegen de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 1990 en de navorderingsaanslag VB voor het jaar 1991. Nu belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de inspecteur op die bezwaarschriften nog geen uitspraak heeft gedaan, zal de inspecteur dit alsnog moeten doen.

5.3.1. Het onderzoek door de Belastingdienst naar de mogelijke onjuistheid van de aangiften IB/PVV en VB van belanghebbende is ingegeven door de brief van 27 oktober 2000 van de Belgische fiscale autoriteiten, weergegeven onder 2.1.1 en 2.1.2, waarbij (kopieën van) afdrukken van microfiches waren gevoegd die onder meer de onder 2.1.5 weergegeven informatie bevatten.

5.3.2. De Nederlandse rechter is in beginsel niet gehouden te onderzoeken of de gegevens door de Belgische autoriteiten rechtmatig waren verkregen. De rechter mag er immers op vertrouwen dat een bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) aangesloten staat de hem toegekende opsporingsbevoegdheden in overeenstemming met de verdedigings-rechten, neergelegd in het EVRM, zal uitoefenen. Dit is slechts anders indien er sterke aanwijzingen zijn dat die verdragsnormen zijn geschonden en wel zodanig dat door een mogelijk gebrek in de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek belanghebbende is geschaad in een belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen.

5.3.3. Voorts neemt het Hof het volgende in acht. Er bestaat geen rechtsregel die elk gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld en, zo daartoe gronden aanwezig zijn, voor het opleggen van een verhoging dan wel een vergrijpboete. Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen is in ieder geval geoorloofd indien die bewijsmiddelen niet als jegens belanghebbende op onrechtmatige wijze verkregen kunnen worden beschouwd. En ingeval van jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, behoeft dit voor de inspecteur geen beletsel te zijn daarvan gebruik te maken, mits de inspecteur daarbij niet handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waarbij met name het zorgvuldigheidsbeginsel van belang is. Hierbij geldt voorts dat met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de inspecteur, ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen (waarbij tevens de verplichting voor belastingplichtigen tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen op grond van artikel 47 AWR moet worden meegewogen), in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet kan worden gesproken, indien de inspecteur van deze bewijsmiddelen gebruik maakt. Gebruik van dergelijke bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (Hoge Raad 1 juli 1992, nr. 26.331, BNB 1992/306).

5.3.4. Tenslotte moet het volgende worden vooropgesteld. Een belastingplichtige is verplicht in zijn aangiften de rente- en saldigegevens van bankrekeningen te verstrekken, ook indien het rekeningen bij banken in landen met een bankgeheim betreft. Dat bankgeheim geldt dus niet in de verhouding tussen de belastingplichtige en de Nederlandse belastingdienst. Belanghebbende had de gegevens van zijn Luxemburgse bankrekening dan ook uit eigen beweging aan de inspecteur moeten verschaffen. Indien de inspecteur daarom verzoekt, is belanghebbende hiertoe verplicht op grond van artikel 47 AWR.

5.4. Indien al aangenomen zou worden dat de verkrijging van de microfiches door de Belgische autoriteiten op zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat moet worden gesproken van jegens belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen – het Hof laat de juistheid van deze aanname in het midden –, geldt het volgende.

Uit hetgeen onder 5.3.3 en 5.3.4 is overwogen volgt dat in het onderhavige geval het gebruik door de Nederlandse fiscus van de gegevens, ontvangen van de Belgische autoriteiten, slechts dan niet is toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake. De wijze waarop de gegevens aan de Nederlandse belastingdienst zijn aangeboden – zie onder 2.1.1 en 2.1.2 – kan niet worden aangemerkt als een ontoelaatbare wijze van verkrijging in voormelde zin. Dat de gegevens, alvorens in handen te komen van de Belgische overheid, waarschijnlijk waren ontvreemd bij de KB-Luxbank, hetgeen ook de Nederlandse belastingdienst heeft beseft, maakt het gebruik niet ontoelaatbaar. Dit zou mogelijk anders zijn indien de Belgische overheid zelf de hand zou hebben gehad in de ontvreemding van die microfiches, maar daarvoor bevat de brief van 27 oktober 2000 geen enkele aanwijzing en dat hoefde de Nederlandse belastingdienst ook niet te veronderstellen of te onderzoeken.

Ook overigens bestonden na de ontvangst van de brief van 27 oktober 2000 voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen in het buitenland was geschonden, dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens als ontoelaatbaar moest worden beoordeeld. Als een zodanig fundamenteel recht geldt niet het bankgeheim of het daarvan afgeleide verschoningsrecht van medewerkers van de bank naar Luxemburgs recht.

Een en ander voert tot de conclusie dat de Nederlandse belastingautoriteiten op grond van de ontvangen gegevens een nader onderzoek mochten instellen zoals in casu is geschied en dat de inspecteur daarbij niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld.

5.5. De omstandigheid dat geen duidelijkheid kan worden verkregen over de exacte wijze waarop de door werknemers van de KB-Luxbank ontvreemde gegevens in handen van de Belgische opsporingsautoriteiten zijn gekomen doet aan het hiervoor overwogene geen afbreuk. Ten aanzien van het gebruik door de Belastingdienst van de in Luxemburg ontvreemde microfiches is evenmin sprake van een ontoelaatbare inbreuk op de privacy (artikel 8 EVRM). Het gaat immers om gegevens van een bankrekening die in belastingaangiften behoren te worden vermeld, zodat het gebruik daarvan door de Belastingdienst kwalificeert voor de uitzonderingsgronden van artikel 8, tweede lid, EVRM.

5.6. Zoals hiervoor is overwogen mocht de inspecteur op grond van de uit België verkregen gegevens een onderzoek instellen naar de vermelding in aangiften van de gegevens op de microfiches. Dat onderzoek is begonnen met de identificatie van de personen vermeld op de microfiches, gevolgd door de onder 2.2 weergegeven verzoeken om gegevens en inlichtingen d.d. 8 januari 2002, 18 januari 2002, 21 januari 2002 en 28 november 2002. Deze verzoeken waren er in de eerste plaats op gericht om gegevens, inlichtingen en bescheiden te verkrijgen welke van belang konden zijn voor de belastingheffing ten aanzien van belanghebbende. Bij die verzoeken mocht de inspecteur wijzen op de verplichting tot informatieverstrekking in artikel 47 AWR. Geen wettelijke bepaling, noch enig beginsel van behoorlijk bestuur, verplichtte de inspecteur om inzage te verstrekken in de stukken waaruit was gebleken dat belanghebbende houder was van in het buitenland aangehouden bankrekeningen, alvorens van belanghebbende nakoming te vorderen van voormelde verplichting tot informatieverstrekking. Ook indien de inspecteur zich ten onrechte zou hebben beroepen op een uitzonderingsgrond in de WOB – hetgeen overigens niet is komen vast te staan –, laat dit de laatstbedoelde verplichting onverlet.

5.7. Voor wat betreft het opleggen van een verhoging respectievelijk vergrijpboete over de nagevorderde bedragen aan inkomsten- en vermogensbelasting geldt dat de inspecteur gebonden is aan de eisen die artikel 6, lid 1, EVRM stelt in geval van een ‘criminal charge’. Tot het in deze bepaling vastgelegde ‘fair trial’-beginsel behoren met name de eerbiediging van het recht van de beschuldigde om te zwijgen en van dienst recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren.

Waar belanghebbende zich, zoals hiervoor is overwogen, niet kon onttrekken aan de verplichting om de met een beroep op artikel 47 AWR door de inspecteur gevraagde gegevens, inlichtingen en bescheiden te verstrekken, mag bij de beoordeling van de grondslag voor de boeteoplegging geen rekening worden gehouden met verklaringen van belanghebbende, afgelegd ter voldoening aan de vorderingen van de inspecteur op grond van artikel 47 AWR.

Een zodanige beperking geldt evenwel niet voor door de inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld opgevraagde bescheiden die niet hun bestaan danken aan de wil van de beschuldigde en waarvan de inspecteur, gelet op de inhoud van de microfiches, het bestaan mocht aannemen. Tot zodanige bescheiden behoren de afschriften van de bankrekening (waarvan het rekeningnummer overeenstemt met het nummer vermeld op de kopie-afdruk van de microfiche) waarop saldi en renteontvangsten zijn vermeld, om welke bescheiden de inspecteur in zijn brief van 28 november 2002 heeft gevraagd. Het Hof acht aannemelijk dat die afschriften voor de gehele periode 1991 tot en met 1999 hebben bestaan, gelet op de onder 2.2.5 vermelde verklaring van belanghebbende dat de onderhavige rekening is geopend omstreeks 1988/89. Voorzover belanghebbende uiteindelijk, als aanvulling op de gegevens verstrekt bij zijn brief aan het Hof van 6 juni 2006, zodanige bescheiden voor de periode 1992 tot en met 1999 aan de inspecteur heeft overgelegd, zijn die bescheiden op rechtmatige wijze verkregen. Dat voor het verkrijgen van die bescheiden de medewerking van belanghebbende was vereist, maakt die bescheiden niet onbruikbaar als grondslag voor de boeteoplegging.

5.8. Gelet op het onder 5.6 en 5.7 overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet de gevraagde gegevens en inlichtingen heeft verstrekt, terwijl de inspecteur hem daar – onder verwijzing naar artikel 47 AWR – herhaaldelijk om heeft verzocht. Dit verzuim wordt voor de jaren 1992 tot en met 1999 niet goedgemaakt doordat de gemachtigde in de beroepsfase alsnog – onder protest – bankafschriften heeft overgelegd van de rekening van belanghebbende bij de KB-Luxbank over die periode.

5.9. Op grond van het bepaalde in artikel 27e AWR dient het Hof het beroep van belanghebbende dan ook ongegrond te verklaren, tenzij is gebleken – dat wil zeggen: overtuigend is aangetoond – dat en in hoeverre de uitspraken van de inspecteur op de bezwaren onjuist zijn. De inspecteur heeft zich daarbij ter zitting van 16 juni 2006 op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 1992 tot en met 1999 en de navorderingsaanslagen VB voor de jaren 1993 tot en met 2000, gelet op de door belanghebbende alsnog overgelegde bankafschriften, dienen te worden verminderd met inachtneming van de in deze afschriften vermelde renteopbrengsten en saldi. Het Hof volgt de inspecteur hierin. Belanghebbende heeft niet doen blijken dat de aldus nader vast te stellen navorderingsaanslagen onjuist zijn.

5.10. De door belanghebbende gestelde onheuse bejegening van hem en zijn echtgenote door medewerkers van de Belastingdienst kan niet leiden tot vermindering van de nagevorderde belastingbedragen of opgelegde boeten. Aan de rechtsgeldigheid van de bestreden navorderingsaanslagen, kwijtscheldingsbesluiten of boetebeschikkingen kan zulks immers niet afdoen. Hetzelfde geldt voor de door belanghebbende gestelde onvolledigheid op dit punt van het onder 2.2.12 bedoelde hoorverslag. Het is voorts niet de taak van de belastingrechter om te beoordelen of het door belanghebbende op dit punt gestelde zou moeten leiden tot enige financiële tegemoetkoming aan belanghebbende of zijn echtgenote.

5.11.1. Belanghebbende heeft gesteld dat ten tijde van het doen van de in dit geding bestreden uitspraken op bezwaar nog niet was beslist op het onder 2.3 vermelde beroep bij de rechtbank te Amsterdam en dat de inspecteur die beslissing ten onrechte niet heeft afgewacht. Belanghebbende heeft echter in de beroepsfase, door middel van de bijlagen bij het verweerschrift, alsnog kennis kunnen nemen van de in zijn dossier aanwezige stukken waaruit was gebleken dat hij houder was van een in het buitenland aangehouden bankrekening en hij heeft op die stukken kunnen reageren. Reeds hierom ziet het Hof geen aanleiding om de zaak terug te wijzen naar de inspecteur voor het opnieuw doen van uitspraak, nog daargelaten dat belanghebbende daarom niet heeft verzocht.

5.11.2. Niet gesteld of gebleken is dat de inspecteur jegens belanghebbende heeft toegezegd geen uitspraken op bezwaar te zullen doen voordat de uitkomst van de proefprocedures met NautaDutilh bekend was. Reeds hierop stuit de desbetreffende klacht van belanghebbende af.

5.12. De inspecteur heeft ter zitting van 16 juni 2006 gesteld dat de vanaf 1992 beschikbare gegevens kunnen worden geëxtrapoleerd naar de jaren 1990 en 1991 met toepassing van een rentevoet van 9% en dat dit voor het jaar 1991 resulteert in een bedrag aan rente van ƒ 18.669. Het Hof acht die extrapolatie gerechtvaardigd, gelet op de onder 2.2.5 vermelde verklaring van belanghebbende dat de onderhavige rekening is geopend omstreeks 1988/89. Gelet op het ontbreken van gegevens over het verloop van de rekening in 1991 en gelet op de hoogte van de door belanghebbende over 1992 in werkelijkheid op de met ‘TER’ aangeduide rekening bij de KB-Luxbank genoten rente ad ƒ 19.403, acht het Hof de schatting van de inspecteur redelijk. Het Hof zal die schatting dan ook volgen. Belanghebbende heeft niet doen blijken dat de aldus nader vast te stellen navorderingsaanslagen IB/PVV 1991 en VB 1992 onjuist zijn.

5.13. Het onder 5.3 tot en met 5.12 overwogene brengt mee dat de uiteindelijk nog in geschil zijnde navorderingsaanslagen (voor zover van toepassing: wat betreft de enkelvoudige belasting) dienen te worden verminderd overeenkomstig het door de inspecteur ter zitting van 16 juni 2006 overgelegde stuk.

5.14.1. Tussen partijen is uiteindelijk niet meer in geschil dat belanghebbende in de jaren 1992 tot en met 1999 een rekening heeft aangehouden bij de KB-Luxbank en daarover rentebaten heeft genoten tot de bedragen, vermeld in de bijlagen bij zijn brief aan het Hof van 6 juni 2006 en dat hij het saldo van die rekening en die baten niet in zijn aangiften heeft aangegeven. De inspecteur heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de desbetreffende aanslagen IB/PVV en VB aanvankelijk tot te lage bedragen zijn vastgesteld. Hetgeen belanghebbende ter zitting van 16 juni 2006 heeft aangevoerd omtrent de motieven voor het niet aangeven van dit saldo en die baten doet daaraan niet af. De inspecteur heeft de nagevorderde belasting dan ook terecht verhoogd, onderscheidenlijk terecht gelijktijdig met de navorderingsaanslagen vergrijpboeten opgelegd.

5.14.2. Er is geen aanleiding voormelde conclusie buiten toepassing te laten voor de verhoging welke de inspecteur heeft begrepen in de navorderingsaanslagen IB/PVV 1991 en VB 1992. Ook voor het jaar 1991 acht het Hof de inspecteur geslaagd in het bewijs dat belanghebbende opzettelijk geen aangifte heeft gedaan van de rekening die hij aanhield bij de KB-Luxbank en de daarop genoten rente, zodat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de desbetreffende aanslagen aanvankelijk tot te lage bedragen zijn vastgesteld.

5.14.3. Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat de Belastingdienst op 17 januari 2002 een persbericht heeft doen uitgaan met betrekking tot de verplichting tot het aangeven van buitenlandse bankrekeningen, maar dat hem al bij brief van 8 januari 2002 vragen over zodanige rekeningen zijn gesteld, waardoor hem de mogelijkheid is ontnomen gebruik te maken van de ‘inkeerregeling’. Dienaangaande merkt het Hof op dat belanghebbende gedurende de periode waarin hij de rekening bij de KB-Luxbank aanhield steeds de gelegenheid heeft gehad gebruik te maken van die regeling, maar dit tot 8 januari 2002 – en ook daarna nog – niet heeft gedaan. De inspecteur was niet gehouden personen van wie hij vermoedde dat zij houders waren van buitenlandse bankrekeningen gelegenheid te geven tot het vrijwillig verbeteren van hun aangiften alvorens een nader onderzoek op dit punt in te stellen. De hier besproken stelling van belanghebbende moet dus worden verworpen.

5.14.4. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat de inspecteur hem zou hebben toegezegd de verhogingen en vergrijpboeten te zullen verminderen. De inspecteur heeft hier tegenover gesteld dat het aanbod de boete te matigen altijd is gedaan onder de voorwaarde dat op dat moment de rekeninginformatie zou worden verstrekt en dat, nu dit niet is gebeurd, de toezegging niet meer geldt. Het Hof acht de stelling van de inspecteur aannemelijk en ziet derhalve geen aanleiding tot vermindering van de verhogingen en vergrijpboeten op de hier besproken grond.

5.14.5. Het Hof acht geen termen aanwezig om de opgelegde verhogingen en vergrijpboeten van 100% van de nagevorderde belasting te matigen op grond van de persoonlijke omstandigheden van belanghebbende. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd omtrent zijn arbeidsongeschiktheid en de in verband daarmee te verwachten daling van zijn inkomsten geeft daartoe onvoldoende aanleiding, reeds omdat hij beschikt over een vermogen van behoorlijke omvang.

5.14.6. Belanghebbende heeft zich ter zitting van 21 maart 2006 beklaagd over het langdurig uitblijven van beslissingen van de inspecteur. Het Hof vat dit mede op als een beroep op overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen verhogingen en vergrijpboeten moeten komen vast te staan. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. Op 6 december 2002 is jegens belanghebbende een handeling verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat hem verhogingen en vergrijpboeten zouden worden opgelegd (zie 2.2.8). Het Hof heeft de behandeling van de zaak gesloten op 16 juni 2006. Tussen deze data is dus ruim 3½ jaar verstreken. Van dit tijdsverloop is ruim 1½ jaar toe te rekenen aan de bezwaarfase, waarbinnen in het bijzonder een lange tijd is verlopen tussen het maken van bezwaar op 23 juni 2003 en de brief van de inspecteur aan de gemachtigde van 9 juni 2004 (zie 2.2.12). Voor laatstbedoeld tijdsverloop heeft de inspecteur geen aanvaardbare verklaring gegeven. Mogelijk hield dit tijdsverloop verband met de onder 2.3 vermelde procedure, maar naar het oordeel van het Hof zou in dat geval niet kunnen worden gesproken van een verwijtbare vertraging van de kant van belanghebbende. Ook de omstandigheid dat belanghebbende de uiteindelijk door hem overgelegde afschriften van de KB-Luxbank blijkbaar – zo stelt de inspecteur – al sinds maart 2002 in zijn bezit had, levert geen verwijtbare vertraging op van de zijde van belanghebbende in de bedoelde periode tussen 23 juni 2003 en 9 juni 2004. Het Hof ziet dan ook in de lange duur van de bezwaarfase aanleiding de opgelegde verhogingen en vergrijpboeten te verminderen met 10%. Voor het overige kan, mede gelet op de bijzondere kenmerken van deze zaak, de behandelingstermijn nog worden aangemerkt als een redelijke termijn.

5.15.1. De navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 1991 tot en met 1999 moeten op grond van het voorgaande worden verminderd tot navorderingsaanslagen naar de navolgende belastbare inkomens:

- 1991: ƒ 91.669;

- 1992: ƒ 173.653;

- 1993: ƒ 67.201;

- 1994: ƒ 63.672;

- 1995: ƒ 100.212;

- 1996: ƒ 127.203;

- 1997: ƒ 98.865;

- 1998: ƒ 125.804;

- 1999: ƒ 105.319.

5.15.2. De navorderingsaanslagen VB voor de jaren 1992 tot en met 2000 moeten op grond van het voorgaande worden verminderd tot navorderingsaanslagen naar de navolgende vermogens:

- 1992: ƒ 328.000;

- 1993: ƒ 340.000;

- 1994: ƒ 358.000;

- 1995: ƒ 386.000;

- 1996: ƒ 392.720;

- 1997: ƒ 396.570;

- 1998: ƒ 501.340;

- 1999: ƒ 508.000;

- 2000: ƒ 507.261.

5.15.3. De verhogingen onderscheidenlijk vergrijpboeten moeten worden kwijtgescholden tot op respectievelijk worden verminderd tot 90% van de aldus nader vastgestelde bedragen aan nagevorderde belasting en premie.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen hiervoor in aanmerking de door belanghebbende gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het Hof stelt deze kosten vast op € 1.207,50, berekend als volgt: 2,5 punten voor proceshandelingen (beroepschrift, schriftelijke inlichtingen en zitting van 21 maart 2006), vermenig-vuldigd met € 322 per punt en met de factor 1,5 voor het gewicht van de zaak.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraken van de inspecteur;

- vernietigt de kwijtscheldingsbesluiten;

- vermindert de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 1991 tot en met 1997 tot navorderingsaanslagen berekend naar een belastbaar inkomen van:

1991: ƒ 91.669

1992: ƒ 173.653

1993: ƒ 67.201

1994: ƒ 63.672

1995: ƒ 100.212

1996: ƒ 127.203

1997: ƒ 98.865,

met een verhoging van (na kwijtschelding) 90% van de aldus nader vastgestelde nagevorderde belasting;

- vermindert de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 1998 en 1999 tot navorderingsaanslagen berekend naar een belastbaar inkomen van:

1998: ƒ 125.804

1999: ƒ 105.319;

- vermindert de vergrijpboeten over de jaren 1998 en 1999 tot 90% van de aldus nader vastgestelde bedragen van de nagevorderde belasting;

- vernietigt de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2000;

- vermindert de navorderingsaanslagen VB voor de jaren 1992 tot en met 1998 tot navorderingsaanslagen berekend naar een vermogen van:

1992: ƒ 328.000

1993: ƒ 340.000

1994: ƒ 358.000

1995: ƒ 386.000

1996: ƒ 392.720

1997: ƒ 396.570

1998: ƒ 501.340,

met een verhoging van (na kwijtschelding) 90% van de aldus nader vastgestelde nagevorderde belasting;

- vermindert de navorderingsaanslagen VB voor de jaren 1999 en 2000 tot navorderingsaanslagen berekend naar een vermogen van:

1999: ƒ 508.000

2000: ƒ 507.261;

- vermindert de vergrijpboeten over de jaren 1999 en 2000 tot 90% van de aldus nader vastgestelde bedragen van de nagevorderde belasting;

- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van € 1.207,50 aan proceskosten en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;

- gelast de Staat het betaalde griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 31 augustus 2006 door mrs. O.B. Onnes, C. Schaap en H.E. Kostense, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Rentenaar-Groot als griffier. De voorzitter heeft de beslissing op 29 september 2006 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd de

uitspraak mede te ondertekenen

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Cassatie

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van het beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.