Hof Leeuwarden, 15-10-2008, nr. 1002/04

BELASTINGKAMER GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN TUSSENUITSPRAAK

Tussenuitspraak op de voet van artikel 8:29. derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, van het Gerechtshof te Leeuwarden, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Heerenveen (hierna: de inspecteur) gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de aan hem opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1997.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De aanslag voor het jaar 1997, gedagtekend 3 juni 2000, is vastgesteld naar een belastbaar inkomen van f 120.723. Deze aanslag staat onherroepelijk vast na het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 7 november 2003, nr. 38.777.

1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 15 juli 2003 een navorderingsaanslag inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997 opgelegd, welke belastingaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van f 137.893.

1.3. Op het tegen deze navorderingsaanslag tijdig ingediende bezwaar van de belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 27 september 2004 de navorderingsaanslag gehandhaafd.

1.4. Namens belanghebbende is A (B Belastingadviseurs; hierna: gemachtigde) te L tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij beroepschrift gedagtekend 6 november 2004, ingekomen bij het Hof op 5 november 2004, en aangevuld bij brief van gemachtigde van 9 november 2005.

1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend, gedagtekend 10 maart 2006 en ingekomen bij het Hof op 13 maart 2006. Bij dit verweerschrift behoren bijlagen, genummerd 1 tot en met 28, waarvan de nummers 14, 17, 21 en 26 van bepaalde gegevens zijn geschoond. Tevens heeft de inspecteur met opschrift “vertrouwelijk” een brief overgelegd, gericht aan hem en afkomstig van de FIOD-ECD, van 12 januari 2006, alsmede ongeschoonde versies van de bijlagen 14, 17, 21 en 26 bij het verweerschrift. Deze onder de noemer “vertrouwelijk” toegezonden stukken zijn door het Hof niet aan belanghebbende toegezonden.

1.6. Van gemachtigde is op 12 mei 2006 een reactie op het verweerschrift ontvangen.

1.7. Het beroep is behandeld ter zitting van 22 mei 2006. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van deze zitting, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht, heeft één van de raadsheren zich van de zaak teruggetrokken en heeft de voorzitter medegedeeld dat de behandeling van de zaak op een nader tijdstip in een andere samenstelling van de kamer wordt voortgezet.

1.8. Van belanghebbende is op 1 februari 2008 een nader stuk ontvangen, waarvan aan de inspecteur een kopie is toegezonden.

1.9. De inspecteur heeft bij brief van 12 februari 2008 een schriftelijke reactie van belanghebbende op het verweerschrift toegezonden dat na de zitting van 22 mei 2006 aan hem was overhandigd.

1.10. Van de inspecteur is bij brief van 17 juni 2008 een aanvulling op zijn verweerschrift ontvangen, met bijlagen, waaronder een kopie van een aan hem gerichte brief van belanghebbende van 12 april 2008, en (aanvullende) bijlagen bij het verweerschrift, genummerd 27 tot en met 31. Van deze bijlagen zijn de nummers 30 en 31 van bepaalde gegevens geschoond. Tevens heeft de inspecteur met opschrift “vertrouwelijk” van deze geschoonde bijlagen ook ongeschoonde versies verstrekt. De onder de noemer “vertrouwelijk” toegezonden stukken zijn door het Hof niet aan belanghebbende toegezonden.

1.11. Van de zijde van belanghebbende zijn bij brief van gemachtigde van 19 juni 2008 nadere stukken ontvangen, waarvan aan de inspecteur een kopie is toegezonden.

1.12. Het beroep is in gewijzigde samenstelling van de eerste meervoudige belastingkamer behandeld op 1 juli 2008. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze tussenuitspraak is gehecht.

2. De feiten

2.1. Voor wat betreft de feiten verwijst het Hof naar onderdeel 2 van zijn uitspraak van 23 september 2002 in de zaak betreffende de onder 1.1 vermelde aanslag (kenmerk BK 839/00). Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“2.1 De belanghebbende, geboren 19.., was in 1997 notaris te Z. In zijn vermogensaangifte verminderde hij enerzijds het ondernemingsvermogen volgens de jaarstukken (f 437.699,-) met een Lening o/g C, Duitsland van f 600.000,- (de lening C), terwijl hij het anderzijds verhoogde met een daaruit gevormd depotbedrag van f 250.000,-.

De in de jaarrekening van het notariaat berekende winst (f 141.133,-) verminderde de belanghebbende in zijn aangifte met f 90.000,- aan rente en afsluitprovisie inzake de lening C.

(…)

2.2. De lening C, waarvan in kopie een schuldbekentenis met de dagtekening 5 januari 1997 tot de gedingstukken behoort en die in december 1998 zou zijn afgelost (…), kreeg de volgende bestemmingen:

(…)

2.3 (…) Belanghebbendes rente-aftrek is (…) met f 72.830,- gecorrigeerd.”

Het Hof gaat ook in de onderhavige tussenuitspraak van de eerder vastgestelde feiten uit.

2.2. De uitspraak van het Hof in de zaak over de aanslag 1997 luidt onder meer als volgt:

“4.1 De inspecteur heeft gesteld en gestaafd dat C te M bij het verstrekken van de lening aan de belanghebbende optrad als gevolmachtigde van D te N.

Hij heeft daarmee echter tegenover de bestrijding door de belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat uit de door hem met betrekking tot de lening C geschetste gang van zaken volgt dat die lening niet heeft bestaan, althans dat in 1997 geen rente is betaald.

Het hof zal het er in dit geding dan ook voor houden dat de belanghebbende in 1997 van of via C f 600.000,- heeft geleend en daarover – gelet op de desbetreffende kwitantie van 29 december 1997 – in dat jaar aan rente f 90.000,- heeft voldaan.

(…)

4.8 [Het Hof is] (…) van oordeel dat de lening C niet is aangegaan voor de financiering van het notariaat of daarvoor op enig andere wijze nodig was. (…) De belanghebbende overschreed de grenzen der redelijkheid door de in privé aangegane lening van f 600.000,- extracomptabel toch volledig in zijn ondernemingsvermogen op te nemen.

4.9. Gelet op artikel 45, vierde lid, van de Wet heeft de inspecteur, door ter zake van de voormelde lening f 17.170,- rente in aftrek toe te laten, het belastbare inkomen niet te hoog vastgesteld.”

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van belanghebbende tegen deze uitspraak met toepassing van artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie ongegrond verklaard.

2.3. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 30 oktober 2002 is onder meer het volgende vermeld:

“Ik heb onlangs van de Thaise Belastingdienst bericht ontvangen. Uit een onderhoud wat deze collega’s met de heer D hebben gehad is het volgende gebleken.

Deze persoon is in 1996 gedurende een korte periode in Nederland geweest en heeft in opdracht van de heer C enkele documenten ondertekend en daarvoor een betaling van 5.000 DM ontvangen. Hij heeft tevens verklaard dat hij de formulieren niet heeft gelezen (…). Hij heeft ook verklaard niets te weten van het bestaan van u, laat staan een aan u verstrekte lening.”

2.4. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 2 juni 2003 is onder meer het volgende vermeld:

“Op 30 oktober heb ik u een brief geschreven waarin ik kenbaar heb gemaakt dat het in de aangifte inkomstenbelasting 1997 per saldo in aftrek toegestane rentebedrag van F 17.170 zal worden nagevorderd. (…)

Mede gelet op het feit dat de heer D niet als geldverstrekker heeft kunnen optreden (…) is achteraf bovenstaand rente bedrag ten onrechte in aftrek geaccepteerd.”

2.5. Bijlage 14 (geschoond) bij het verweerschrift betreft twee brieven, gedagtekend 23 november 2000 en 22 januari 2001, van de FIOD aan het Bundesamt für Finanzen van de Bondsrepubliek Duitsland. Van deze brieven zijn de naam van de geadresseerde en een doorkiesnummer van de FIOD onleesbaar gemaakt.

2.6. Bijlage 17 (geschoond) bij het verweerschrift betreft een brief van 25 april 2001 van het Bundesamt für Finanzen van de Bondsrepubliek Duitsland, met als bijlage een brief van 23 februari 2001 van het Finanzamt Hamburg-Mitte-Altstadt van de Freie und Hansestadt Hamburg, welke beide aan de FIOD zijn gericht. Van deze brieven zijn de naam, het telefoon-, het telefax- en wat de tweede brief betreft voorts het e-mailadres en het kamernummer van de personen die de brieven geschreven hebben (deels) onleesbaar gemaakt. Voorts zijn in de brief uit Hamburg persoonsgegevens (geboortedatum, adres, paspoortgegevens) van de heer D (hierna: D) onleesbaar gemaakt.

2.7. Bijlage 21 (geschoond) bij het verweerschrift betreft een faxbericht van de inspecteur aan de FIOD (gedagtekend 22 mei 2001) en een brief van de FIOD (gedagtekend 24 januari 2002) aan het Revenue Department van het Koninkrijk Thailand. In deze brieven zijn de naam van de geadresseerde in Thailand, het (rechtstreekse) telefoon- en faxnummer van de ambtenaar van de FIOD en de persoonsgegevens (geboortedatum, adres, paspoortgegevens) van D onleesbaar gemaakt.

2.8. Bijlage 26 (geschoond) bij het verweerschrift betreft een brief van de FIOD aan de inspecteur (gedagtekend 9 september 2002) met als bijlage een brief van het Thaise Revenue Department aan de FIOD (gedagtekend 20 augustus 2002). In deze brieven zijn de naam en telefoon- en faxnummers van de functionaris in Thailand en het rechtstreekse telefoonnummer van de functionaris in Nederland (deels) onleesbaar gemaakt. Voorts zijn in de brief uit Thailand de antwoorden op de vanuit Nederland gestelde vragen (deels) onleesbaar gemaakt.

2.9. Bijlage 30 (geschoond) bij de brief van de inspecteur van 17 juni 2008 betreft een brief van de FIOD aan het Bundeszentralamt für Steuern van de Bondsrepubliek Duitsland. In deze brief zijn het telefoonnummer van de functionaris van de FIOD en de persoonsgegevens (geboorteda-tum, adres, paspoortgegevens) van D onleesbaar gemaakt.

2.10. Bijlage 31 (geschoond) bij de brief van de inspecteur van 17 juni 2008 betreft een brief van het Bundeszentralamt für Steuern van de Bondsrepubliek Duitsland aan de FIOD. In deze brief zijn de naam, telefoon- en faxnummers en het emailadres van de functionaris die de brief geschreven heeft onleesbaar gemaakt.

2.11. De brief van de FIOD aan de inspecteur van 12 januari 2006 (als vermeld onder 1.5) bevindt zich uitsluitend bij de stukken die de inspecteur “vertrouwelijk” ter kennis van het Hof heeft gebracht.

3. Het geschil

In geschil is het antwoord op de vraag of de lening ter zake waarvan in het kader van de (onherroepelijk vaststaande) aanslag f 17.170 in mindering op belanghebbendes belastbaar inkomen is gekomen daadwerkelijk heeft bestaan, welke vraag belanghebbende bevestigend en de inspecteur ontkennend beantwoordt.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat er gewichtige redenen zijn als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) die zich verzetten tegen het aan belanghebbende overleggen van de volledige en ongeschoonde versies van de hiervoor onder 2.5 tot en met 2.11 vermelde stukken. Het gaat hier om stukken die door de inspecteur uit eigen beweging zijn overgelegd ter onderbouwing van de in geding zijnde navorderingsaanslag. Het Hof beschouwt deze stukken als op de zaak betrekking hebbend in de zin van artikel 8:42 Awb en (mitsdien) ook als stukken die zijn bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, Awb.

4.2. Ter zitting van 1 juli 2008 heeft de inspecteur de geschoonde stukken als volgt toegelicht:

“Het Hof vraagt mij naar de voorgeschiedenis van de als bijlage 14 van het verweerschrift opgenomen brief van 23 november 2000. Ik veronderstel dat de inspecteur, E die er nu niet is, twijfels had over de lening en de gang van zaken en zich daarom heeft gericht tot de FIOD om de gepresenteerde gegevens te controleren. Om dus te controleren of de gegevens overeenkwamen met de gegevens uit de administratie van C en of in Duitsland een bate was verantwoord. Deze twijfels rezen vermoedelijk ergens tijdens de procedure en discussie over en weer maar kunnen ook los van de procedure van belanghebbende hebben gestaan. Vandaar dat het ook ‘Spontanaustausch’ heet.

Ik weet niet of er ten tijde van het opleggen van de aanslag, op 3 juni 2000, ook al twijfel bestond. Eerlijk gezegd denk ik bij nader inzien eerder dat er helemaal geen sprake is geweest van twijfel en dat het gewoon ging om spontane uitwisseling.

De stukken zijn deels geschoond door de FIOD. De tweede serie is door mijzelf geschoond. Het gaat daarbij grotendeels om de gegevens van de bij de uitwisseling met het buitenland betrokken contactpersonen en de enige vraag die is geschoond is niet relevant voor deze zaak.

Als de Belastingdienst het standpunt heeft dat sprake is van gewichtige redenen is het mij niet toegestaan een ander standpunt in te nemen.

De adresgegevens van de buitenlandse autoriteit moeten op grond van een instructie worden geschoond. Het enige doel hiervan is generiek, te weten dat de betrokken instanties niet rechtstreeks lastig worden gevallen door vragen van partijen. Dit zou tot belemmering van mogelijke uitwisselingen in de toekomst kunnen leiden en dat belang weegt zwaarder dan het individuele geval. Specifiek voor de brieven uit Duitsland geldt dat daarin niets inhoudelijks is geschoond. Ten aanzien van Thailand zijn er 4 antwoorden, waarvan eigenlijk alleen antwoord 3 integraal ongeschoond is gebleven. Gemachtigde heeft dit stuk al eens mogen inzien. Het enige dat is geschoond zijn het adres, waar de persoon op dit moment werkzaam is en een mededeling die ook in het beroepschrift staat, te weten dat de heer D veel zaken aanlevert aan de Thaise autoriteiten. Die gegevens zijn niet relevant voor deze zaak. Het enige dat echt relevant is, is antwoord 3 en daarin is alleen maar de naam geschoond, maar die staat ook wel in andere stukken.

Ik ontken dat belanghebbende benadeeld is bij het schonen.”

4.3. Belanghebbende heeft zich tegen een kennisneming van uitsluitend de geschoonde stukken verzet.

4.4. Het Hof heeft kennisgenomen van zowel de geschoonde stukken als vermeld onder 2.5 tot en met 2.11 als van de ongeschoonde versies daarvan en heeft beoordeeld of er mogelijk zwaarwichtige redenen zijn die zich – bij een afweging van het belang dat de inspecteur heeft bij een beperkte kennisneming van de stukken tegenover het belang dat belanghebbende heeft bij een onbeperkte kennisneming daarvan – tegen een onbeperkte kennisneming van die stukken verzetten.

4.5. Naar het oordeel van het Hof vormt de bescherming van de privacy van de functionarissen die bij de internationale inlichtingenuitwisseling betrokken zijn geweest een zwaarwichtige reden die een beperking van de kennisneming van de overgelegde stukken kan rechtvaardigen. Tegen dit belang weegt het belang dat een belastingplichtige in beginsel heeft op een onbeperkte kennisneming van alle door het bestuursorgaan overgelegde stukken, niet op. Het Hof acht het derhalve gerechtvaardigd dat de namen en de telefoon- fax- en/of emailgegevens van de functionarissen die in de onder 2.5 tot en met 2.10 vermelde stukken zijn vermeld niet ter kennis van belanghebbende komen.

4.6. De bescherming van de privacy van de in de stukken genoemde D geldt eveneens als een zwaarwichtige reden die een beperking van de kennisneming van de desbetreffende stukken rechtvaardigt. Het betreft hier de vermelding van de persoonsgegevens van D die zijn geschoond in de bijlagen 17 (de brief van 23 februari 2001), 21 en 26 bij het verweerschrift en 30 en 31 bij de brief van de inspecteur van 17 juni 2008. Op dit punt maakt het Hof een uitzondering voor de geboortedatum van D. Diens privacy is met bekendheid van zijn geboortedatum niet of nauwelijks in geding. Voorzover al met betrekking tot dat gegeven een zwaarwichtige reden voor geheimhouding aanwezig zou zijn, dient met betrekking tot die geboortedatum het belang dat belanghebbende heeft bij een onbeperkte kennisneming van de stukken te prevaleren.

4.7. Met betrekking tot de antwoorden die onder 1. tot en met 4. zijn vermeld in de brief van het Thaise ministerie van Financiën aan de FIOD van 20 augustus 2002, onderdeel van bijlage 26 bij het verweerschrift, oordeelt het Hof dat het belang van een onbelemmerde gegevensuitwisseling tussen staten, zoals in dit geval Nederland en Thailand, in beginsel is aan te merken als een zwaarwichtige reden die een beperking van de kennisneming van de brief van de Thaise overheid kan rechtvaardigen. Daar staat echter tegenover dat belanghebbende de bewijskracht van de door de inspecteur overgelegde gegevens (behoudens de in 4.6 hiervoor bedoelde persoonsgegevens van D) en daarmee het mogelijke belang ervan voor de in deze procedure te nemen beslissing niet goed kan beoordelen, zonder onbelemmerd van de onder 1. tot en met 4. door de Thaise overheid verstrekte inlichtingen kennis te kunnen nemen. Mede gelet op de onderlinge samenhang tussen de verstrekte inlichtingen zou belanghebbende zich zonder een volledige kennisneming daarvan (mogelijk) niet op een behoorlijke wijze tegen de opgelegde navorderingsaanslag kunnen verdedigen. Het Hof acht het hiermee gemoeide recht van belanghebbende op een eerlijk proces van zwaarder gewicht dan het belang dat de inspecteur heeft bij de door hem verlangde beperkte kennisneming, zelfs indien dit in de toekomst een negatieve weerslag zou hebben op de internationale uitwisseling van inlichtingen.

4.8. Met betrekking tot de als vertrouwelijk ter kennis van het Hof gebrachte brief van de FIOD aan de inspecteur van 12 januari 2006, oordeelt het Hof dat de daarin vermelde telefoongegevens van de betrokken functionaris overeenkomstig hetgeen is overwogen onder 4.5 niet ter kennis van belanghebbende behoeven te worden gebracht. Voor het overige betreft het een brief waarin de inspecteur in het kader van de onderhavige zaak in algemene termen is geïnformeerd over het beleid van de FIOD met betrekking tot de toepassing van artikel 8:29 Awb in relatie tot stukken/gegevens die in het kader van de internationale inlichtingenuitwisseling zijn verkregen. Naar het oordeel van het Hof is er met het uitsluitend (vertrouwelijk) ter kennis van het Hof brengen van deze brief overigens geen zwaarwichtige reden gemoeid.

4.9. Het vorenstaande leidt ertoe dat de door de inspecteur verlangde beperkte kennisneming van de onder 2.5 tot en met 2.11 vermelde stukken slechts gedeeltelijk is gerechtvaardigd. Met het oog op deze situatie is belanghebbende ter zitting verzocht aan te geven of hij het Hof toestemming geeft om (mede) op basis van de aldus voor belanghebbende beperkt kenbare stukken uitspraak te doen. Belanghebbende heeft deze toestemming geweigerd. Op deze grond en gelet op hetgeen is bepaald in artikel 8:29, vijfde lid, Awb, dient de zaak te worden verwezen naar een kamer van het Hof die volledig anders is samengesteld dan de kamer die de onderhavige tussenuitspraak doet.

4.10. Voor de goede orde merkt het Hof nog op dat tegen deze tussenuitspraak geen beroep in cassatie open staat.

5. Beslissing

Het Hof:

- bepaalt dat de inspecteur belanghebbende een kopie toezendt van de onder 2.8 vermelde brief

van de Thaise overheid en de onder 2.11 vermelde brief van de FIOD, met inachtneming van de

in rechtsoverweging 4.8 in samenhang met rechtsoverweging 4.5 vermelde en gerechtvaardigd

geachte beperkingen van de kennisneming;

- bepaalt dat de beperkingen van de kennisneming waarom de inspecteur in de overige onder 2.5

tot en met 2.10 vermelde stukken heeft verzocht gerechtvaardigd zijn, met uitzondering van

het niet-vermelden van de geboortedatum van D en bepaalt dat de geschoond

overgelegde stukken met dit gegeven worden aangevuld en aan belanghebbende worden

toegezonden;

- stelt de termijn voor de nakoming van hetgeen hiervoor is vermeld op twee weken na

verzending van deze tussenuitspraak;

- verzoekt de inspecteur het Hof over deze toezending te informeren door het Hof binnen

de gestelde termijn een kopie van de aan belanghebbende toegezonden stukken toe te zenden;

- stelt het procesdossier, inclusief de door de inspecteur aan het Hof gezonden stukken als

hiervoor bedoeld, ter beschikking van de kamer van het Hof die de behandeling van de zaak zal

voortzetten en verzoekt de griffier de ongeschoonde versie van de stukken waarvan een

beperkte kennisneming gerechtvaardigd is in een verzegelde envelop te deponeren welke in die

toestand tot het dossier blijft behoren;

- verwijst de zaak ter verdere behandeling naar een kamer van het Hof waarvan de samenstelling

ten opzichte van de kamer die deze tussenuitspraak doet geheel dient te zijn gewijzigd;

Deze tussenuitspraak is vastgesteld op 15 oktober 2008 door mr. J. den Boer, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. E.F. Faase, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier.