HR, 18-11-1998, nr. 31 756

Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de uitspraak van het hof d.d. 30 november 1995, nr. 93/4515 en naar de uitspraken van hetzelfde hof van dezelfde datum nrs. 93/4513 en 93/4514. Van de laatstbedoelde uitspraken is eveneens beroep in cassatie ingesteld. De zaken zijn bij Uw Raad bekend onder de nrs. 31.758, resp. 31.757.

Bij een te Londen opgemaakte akte van 30 juli 1992 is door J (hierna: de settlor), wonende te R, een tweetal trusts opgericht, AY Trust (hierna: AY) en BY Trust (hierna: BY). In de akten wordt verklaard, dat de trust wordt geregeerd door het recht van Jersey. De inkomsten van AY moeten door de trustee worden uitgekeerd aan (de trustee van) BY.

De trusts kunnen worden gekwalificeerd als irrevocable discretionary trusts. Gedurende de "discretionary period" (100 jaar na 30 juli 1992 of een door de trustees te bepalen eerdere datum), mogen de trustees hun bevoegdheden uitoefenen "from time to time at their absolute discretion". Daartoe behoort de bevoegdheid om kapitaal en/of inkomen uit te keren aan alle of een of meer van de beneficiaries (waarbij AY het inkomen uit het trustvermogen primair uitkeert aan BY). Niet uitgekeerd inkomen wordt bij het kapitaal gevoegd.

Indien onzekerheid bestaat omtrent de verwantschap of omtrent de persoon van de schenker of van de verkrijger, wordt het hoogste recht geheven, dat verschuldigd zou kunnen zijn, behoudens vermindering van de aanslag, voor zover deze naderhand blijkt te hoog te zijn.

Een bezwaar tegen deze oplossing is, dat de vergelijking met een transparante stichting niet geheel opgaat, omdat het hier een irrevocable trust betreft. Dit betekent onder meer, dat er om tot een redelijke belastingheffing te komen een aantal ficties nodig zijn, aangenomen dat de trust, afgezien van de fiscale rechtsgevolgen, in feite wel functioneert. De toerekening van niet-uitgekeerd trustvermogen en/of inkomen kan op langere termijn problemen opleveren, bijv. na het vertrek van de settlor naar het buitenland of na diens overlijden c.q. het overlijden van diens erfgenamen.

De trust is in deze oplossing voor de toepassing van de andere belastingwetten eventueel (buitenlands) belastingplichtig voor zover deze wetten daartoe ruimte laten. De beneficiaries zijn niet belastingplichtig voor de inkomstenbelasting en de vermogensbelasting zolang de trustee geen uitkeringen doet (behoudens bijzondere gevallen op grond van de bepalingen van de trust, zie de eerder vermelde jurisprudentie). Of de uitkeringen bij de beneficiaries aan inkomstenbelasting zullen zijn onderworpen, zal van de omstandigheden afhangen, met name ook van de vraag of op grond van de trustbepalingen of de nadere toezeggingen van de trustee kan worden aangenomen dat er een bron van inkomen is.

Op grond van dezelfde argumenten die mij ertoe brachten te verdedigen dat de trusts niet zouden moeten worden erkend (zie ook het beroepschrift in cassatie van de staatssecretaris en punt 2.2.3 hiervóór) en mede gelet op het feit dat de settlor de heffing van schenkingsrecht als ontbindende voorwaarde aan de belangrijkste vermogensoverdracht heeft verbonden, zou ik menen, dat de daartegenover door het hof genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen, dat belastingbesparing niet het doorslaggevende motief van de transacties is geweest. M.a.w. met de staatssecretaris ben ik van mening, dat de uitspraak van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.

Met betrekking tot de in cassatiemiddel I opgeworpen vraag of het hof in rov. 6.3 voldoende heeft gemotiveerd, dat aan de verwachtingen van de beneficiaries geen geldswaarde kan worden toegekend, verwijs ik naar het gestelde in punt 2.4 hiervóór. Op grond daarvan ben ik van mening, dat cassatiemiddel I faalt.

Cassatiemiddel I acht ik ongegrond. Cassatiemiddel II acht ik terecht voorgesteld, maar dit kan niet tot cassatie leiden op de in punt 2.6.6 aangegeven grond. Ik concludeer daarom tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Algemeen gedeelte conclusies in de zaken nrs. 31.756 tot en met 31.759 betreffende de toepassing van de Successiewet 1956 op de Anglo-Amerikaanse trust

1. Algemeen

1.1 Afkortingen

1.1.1. Het Verdrag: het op 1 juli 1985 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts (Trb. 1985,141).

1.1.2. Goedkeuringswet: Rijkswet van 4 oktober 1995, Stb. 507, houdende goedkeuring van het Verdrag (wetsvoorstel nr. 23 054).

1.1.3. WCT = Wet conflictenrecht trusts (Wet van 4 oktober 1995, Stb. 508, houdende wettelijke bepalingen in verband met de aanvaarding van het Verdrag, wetsvoorstel nr. 23 027).

1.2. De verschillende trustvormen

1.2.1. Express trust

1.2.1.1. De express trust wordt in het leven geroepen door een wilsuiting van de settlor1.. Dit kan schriftelijk (express trust in writing) of mondeling (oral trust).

1.2.1.2. Mogelijke vormen van totstandkoming:

a. Transfer in trust: De settlor draagt tijdens zijn leven (inter vivos) aan de trustee goederen over ten titel van trust.

b. Declaration of trust: De settlor verklaart, dat hij voortaan bepaalde goederen houdt in de hoedanigheid van trustee ten behoeve van de beneficiaries.

c. Testamentary trust: De settlor richt bij testament een trust op die effect krijgt na zijn overlijden.

d. Implied trust: De totstandkoming van de trust berust niet op een uitdrukkelijke wilsverklaring van de settlor, maar op bepaalde gedragingen van de settlor, waaruit wordt afgeleid, dat hij bedoelde een trust op te richten.

e. Resulting trust: In zekere zin een bijzondere vorm van d; De settlor creëert een trust ten behoeve van een beneficiary ‘’for life’’. Indien hij verder niets regelt is hij krachtens een resulting trust bij het overlijden van de beneficiary gerechtigd tot de ‘’remainder’’.

1.2.1.3. Diverse benamingen van express trusts, samenhangend met specifieke trustbepalingen

f. Revocable trust: De trust kan door de settlor worden beëindigd, al dan niet met goedkeuring van de trustee.

g. Discretionary trust: De trustee is tot op zekere hoogte of volledig vrij om al dan niet uitkeringen aan de beneficiaries te doen; de trustee mag ook het inkomen jaarlijks reserveren (accumulation trust). Staan de beneficiaries vast en hebben zij niet meer door de trustee te beïnvloeden rechten, dan spreekt men van een fixed trust.

h. Protective trust: Een bepaalde beneficiary is gerechtigd, maar bij zijn faillissement of indien hij zijn rechten vervreemdt of bezwaart, gaan die rechten naar een andere beneficiary (een dergelijke trust kan de settlor niet ten behoeve van zichzelf oprichten).

i. Spendthrift trust: De beneficiary is geheel gerechtigd (dus niet ter discretie van T), maar zijn rechten zijn onvervreemdbaar en blijven buiten het bereik van zijn crediteuren, d.w.z. zij eindigen niet (zoals bij h) bij zijn faillissement.

j. Charitable trust: De trust heeft een liefdadig doel; er worden geen individuele beneficiaries aangewezen (de nakoming is door de overheid afdwingbaar).

k. Honorary trust: De trust is opgericht voor een abstract doel anders dan liefdadigheid, bijv. oprichting van een monument voor de settlor na zijn dood, verzorging na zijn dood van zijn huisdieren.

1.2.2. Constructive trust

1.2.2.1. Een constructive trust ontstaat van rechtswege in het algemeen in die gevallen waarin naar Nederlands recht een verbintenis uit de wet ontstaat (onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking).

1.2.2.2. Een voorbeeld van een constructive trust: Als de trustee onrechtmatig een trustgoed vervreemdt (breach of trust) heeft de beneficiary het (zakelijk) recht het goed onder de derde op te eisen (following the trustfund) tenzij de derde te goeder trouw was en het goed onder bezwarende titel had verkregen (bona fide purchaser for value). Indien opeising mogelijk is, is de derde constructive trustee ten behoeve van de beneficiary.

De beneficiary heeft in dit geval onder bepaalde voorwaarden tevens het recht op zaaksvervanging onder de trustee of de derde verkrijger (tracing the trustproperty). Ten aanzien van het voor het trustgoed in de plaats gekomen goed is de trustee c.q. de derde constructive trustee.

1.2.3. Statutory trust

Een statutory trust ontstaat krachtens de wet, bijv. de trustee in bancruptcy (zie Uniken Venema, WPNR 6092, blz. 366 noot 22).

2. Trust, algemeen

2.1. Het Verdrag en de WCT2.

- 2.1.1. De voor ons onderwerp belangrijkste bepalingen van het Verdrag zijn:

artikel 2

Voor de toepassing van dit Verdrag heeft de term trust het oog op de rechtsbetrekkingen die - bij rechtshandeling onder de levenden of terzake des doods - in het leven worden geroepen door een persoon, de insteller, wanneer goederen onder de macht van een trustee worden gebracht ten behoeve van een begunstigde of voor een bepaald doel.

Een trust heeft de volgende kenmerken:

a. de goederen van de trust vormen een afgescheiden vermogen en zijn geen deel van het vermogen van de trustee;

b. de rechtstitel met betrekking tot de goederen van de trust staat ten name van de trustee of ten name van een ander voor rekening van de trustee;

c. de trustee heeft de bevoegdheid en de plicht, terzake waarvan hij verantwoording schuldig is, om in overeenstemming met de bepalingen van de trust en de bijzondere verplichtingen, waaraan hij van rechtswege is onderworpen, de goederen van de trust te besturen en te beheren of er over te beschikken.

Het is niet noodzakelijkerwijs onverenigbaar met het bestaan van een trust dat de insteller zich bepaalde rechten en bevoegdheden heeft voorbehouden of dat de trustee bepaalde rechten als begunstigde heeft.

artikel 3

Het Verdrag is slechts van toepassing op trusts die door een wilsuiting in het leven zijn geroepen en waarvan blijkt bij geschrift.

artikel 11

Een trust die in het leven is geroepen overeenkomstig het door de bepalingen van het voorafgaande hoofdstuk aangewezen recht wordt erkend als trust.

Die erkenning houdt tenminste in dat het trustvermogen is afgescheiden van het eigen vermogen van de trustee en dat de trustee in zijn hoedanigheid van trustee als eiser of verweerder in rechte kan optreden en kan verschijnen voor een notaris of voor enig persoon die handelt in de uitoefening van een openbare functie.

Voor zover het recht dat toepasselijk is op de trust dit verlangt of bepaalt, brengt deze erkenning in het bijzonder mede:

a. dat de persoonlijke schuldeisers van de trustee geen verhaal hebben op het trustvermogen;

b. dat de trustgoederen geen deel uitmaken van het vermogen van de trustee in geval van diens insolventie of faillissement;

c. dat de trustgoederen geen deel uitmaken van enige huwelijksgoederengemeenschap waarin de trustee gehuwd mocht zijn noch van zijn nalatenschap;

d. dat de trustgoederen kunnen worden teruggevorderd in gevallen waarin de trustee deze, met schending van de verplichtingen die voor hem uit de trust voortvloeien, met zijn eigen vermogen heeft vermengd of deze heeft vervreemd. Niettemin blijven de rechten en verplichtingen van een derde die de goederen onder zich heeft, beheerst door de wet aangewezen door de verwijzingsregels van het forum.

artikel 13

Geen Staat is gehouden een trust te erkennen waarvan de kenmerkende elementen, afgezien van de keuze van het toepasselijk recht, de plaats van bestuur van de trust en de gewone verblijfplaats van de trustee, nauwer verbonden zijn met Staten die de rechtsfiguur of de betrokken vorm van trust niet kennen.

artikel 15

Het Verdrag laat onverlet de toepassing van bepalingen van het recht dat is aangewezen door de verwijzingsregels van het land van de rechter, in zoverre van deze bepalingen niet door een wilsuiting kan worden afgeweken, met name wanneer zij betreffen:

a. de bescherming van minderjarigen en andere handelingsonbekwamen;

b. de persoonlijke en vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk;

c. de erfopvolging krachtens testament of wet, in het bijzonder het wettelijk erfdeel;

d. de eigendomsoverdracht en de zekerheidsrechten;

e. de bescherming van schuldeisers in geval van insolventie;

f. de bescherming van derden te goeder trouw in andere opzichten.

Wanneer toepassing van het voorgaande lid aan de erkenning van een trust in de weg staat, tracht de rechter op andere wijze aan het doel van de trust gevolg te geven.

artikel 19

Het Verdrag laat de bevoegdheden van de Staten op belastinggebied onverlet.

2.1.2. Artikel 4 WCT luidt:

Bepalingen van Nederlands recht inzake eigendomsoverdracht, zekerheidsrecht of de bescherming van schuldeisers in geval van insolventie laten de in artikel 11 van het Verdrag omschreven rechtsgevolgen van de erkenning van een trust onverlet.

2.1.3. Art. 2 van het Verdrag geeft een eigen omschrijving van het begrip trust. Of een bepaalde rechtsfiguur als een trust is te beschouwen moet derhalve aan deze omschrijving worden getoetst. Volgens F.A.A. Duynstee, t.a.p. blz. 371, voldoen de zgn. kwaliteitsrekening3.en de middellijke lastgeving van art. 7:412 BW aan het trustbegrip van het Verdrag. Nederlandse rechtsfiguren als bewind en eigendom ten titel van beheer vallen er niet onder4..

2.1.4. Uniken Venema (t.a.p. blz. 367 en 4485.) stelt, dat hoewel art. 3 van het Verdrag de erkenning beperkt tot express trusts in writing, het gevolg van de erkenning noodzakelijkerwijs betekent, dat ook in de onder 1.2.2 omschreven gevallen de (door hem aangeduid als: aanvullende of onzelfstandige) constructive trust moet worden erkend, omdat in het trustrecht slechts langs die weg de externe werking van de trust (het afgescheiden vermogen, de tracing enz.) wordt gerealiseerd.

Hij erkent overigens (blz. 452), dat ten opzichte van derden-verkrijgers in het Nederlandse recht aan de ‘’begunstigden’’ van een trust een passende -en ook met het Anglo-Amerikaanse trustrecht in hoofdzaak overeenstemmende - mate van bescherming wordt geboden op basis van de figuren van de onrechtmatige daad en van de ongerechtvaardigde verrijking.

2.1.5. Uniken Venema betoogt voorts (t.a.p. blz. 369) dat:

‘’een rechter in een land waarin express trusts in writing krachtens het verdrag moeten worden erkend, in beginsel geneigd zal zijn ook een oral trust - zij het onverplicht - te erkennen in díe gevallen waarin hij overtuigd is dat er inderdaad een oral trust in het leven is geroepen.’’

2.1.6. De vrees, dat art. 15 van het Verdrag een belangrijke beperking zou kunnen opleveren met betrekking tot de externe werking van de trust voor wat betreft zich in Nederland bevindende trustgoederen, wordt weggenomen door art. 4 WCT voor wat betreft de daarin genoemde gevallen (die van art. 15, lid 1, letters d en e). Zie Uniken Venema, t.a.p. blz. 393, W. Snijders, t.a.p. blz. 231, A. Knigge, t.a.p. blz. 60.

W.M. Kleijn, t.a.p. blz. 214, zet daar evenwel vraagtekens bij. Hij betoogt:

‘’Wat moet de rechter nu doen: art. 3:84 lid 3 BW laten voorgaan of niet? De goederenrechtelijke rechten van de beneficiaries als een tweede soort eigendom of als een nieuw beperkt recht erkennen of slechts als obligatoir? Híérbij geldt niet dat het Trustverdrag als Verdrag prevaleert boven bijv. het BW, want het niet toepassen van art. 15 lid 1 sub d en e HTV is op een wet (Conflictenrecht Trusts) gebaseerd en deze is dus even sterk als - en niet sterker dan - het BW.

Ik zou overigens in dit soort gevallen willen grijpen naar de figuur van de voorwaardelijke eigendom, hetzij krachtens rechterlijke conversie (art. 15 lid 2 HTV) of liever nog langs contractuele conversie.’’

De rechter zou volgens Kleijn (t.a.p. blz. 215) bij afzondering van vermogen met een ander doel dan beheer met toepassing van art. 15 lid 2 van het Verdrag gebruik kunnen maken van bijv. de volgende rechtsfiguren:

1. inbreng in een stichting (of BV);

2. in gevallen van erfrecht en schenking: het fideï-commis;

3. een onherroepelijke lastgeving, zelfs met privatieve werking (zie art. 7:423 BW), maar die is weer niet bestand tegen faillissement;

4. vruchtgebruik-constructies.

2.1.7. Een belangrijke bepaling tegen misbruik van de trust in Nederlandse verhoudingen vormt art. 13 van het Verdrag, dat zich volgens Snijders t.a.p. blz. 235 tot de rechter richt. Volgens die bepaling behoeft een trust niet te worden erkend, indien deze onvoldoende aanknopingspunten - andere dan de (door Snijders t.a.p. als ‘’manipuleerbaar’’ aangeduide) rechtskeuze, de plaats waar de trust wordt bestuurd of waar de trustee woont - heeft met een staat die het trustrecht kent.

Art. 7 van het Verdrag noemt als kenmerkende elementen nog de plaats waar de goederen van de trust zijn gelegen, de doeleinden van de trust en de plaatsen waar die doeleinden moeten worden verwezenlijkt (zie ook A. Knigge, t.a.p. blz. 61).

2.1.8. Art.4 WCT beperkt zich tot de in art. 15, eerste lid, letters d en e vermelde eigendomsoverdracht, het zekerheidsrecht of de bescherming van schuldeisers in geval van insolventie. Dit betekent blijkens de bewoordingen van art. 15 dat het Verdrag onverlet laat o.m. de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk (letter b) en de erfopvolging krachtens testament of wet, in het bijzonder het wettelijk erfdeel (letter c). Voor de consequenties daarvan verwijs ik in de eerste plaats naar F.A.A. Duynstee, t.a.p. blz. 374 e.v. Hij wijst er op, dat het daarbij (uiteraard) gaat om de gevallen waarin het huwelijksvermogensrecht en erfrecht beheerst worden door de Nederlandse wet. Voor wat het erfrecht betreft noemt hij o.m.:

a. art. 4:921 lid 2 BW: de instelling van de trust moet worden aangemerkt als een in dat artikel verboden rechtshandeling met betrekking tot een niet opengevallen nalatenschap6.;

b. art. 4:946 en 7A:1716 BW: om uit een nalatenschap of een schenking voordeel te kunnen genieten, moet men bestaan bij het overlijden van de erflater resp. op het moment van de schenking (art. 4:946, lid 2 BW maakt een uitzondering voor de stichting, d.w.z. dat een charitable trust mogelijk is);

c. art. 4:960 e.v. BW: instelling van een trust onder de levenden of bij dode is niet mogelijk in zoverre daardoor rechten van legitimarissen worden geschonden;

d. een discretionary trust is ongeldig in zoverre deze in strijd komt met het gegeven, dat een erflater zijn testeerbevoegdheid niet kan delegeren. Volgens Duynstee is een discretionaire bevoegdheid die niet verder gaat dan die welke naar Nederlands recht aan een bewindvoerder kan worden toegekend, geldig, evenals de bepaling dat de trustee bevoegd is te zijner beoordeling vruchten al dan niet uit te keren.

2.1.9. De vraag zal steeds zijn als een trust in strijd komt met het vorenstaande, of de trust als geheel ongeldig zal zijn of slechts partieel, en in het laatste geval in hoeverre. Stel dat de settlor als beneficiaries heeft aangewezen zijn kinderen en na hun overlijden zijn - nog niet geboren - kleinkinderen. Het tweede lid van art. 15 van het Verdrag draagt de rechter op aan de trust zoveel mogelijk gevolg te geven. De trust zal dus geldig zijn voor wat betreft de kinderen, doch niet voor wat betreft de bij het overlijden van de settlor nog niet geboren kleinkinderen, tenzij de bevoordeling van deze laatsten de dwingende beweegreden voor het instellen van de trust zou zijn geweest, in welk geval de trust m.i. als geheel ongeldig is.

3. De trust in het fiscale recht7.

3.1. De fiscaal erkende trust8.

3.1.1. Afgezien van een enkele uitzondering als vermeld in punt 3.2.1.2 hierna, wordt in de jurisprudentie en literatuur in het algemeen het standpunt ingenomen, dat de trust als buitenlandse rechtsfiguur in Nederland moet worden erkend9.. Wat is in dat geval de betekenis van art. 19 van het Verdrag?

3.1.2. F. Sonneveldt, De Anglo-Amerikaanse trust in het Nederlandse civiele en fiscale recht, blz. 24, betoogt, dat art. 19 van het Verdrag inhoudt, dat de belastingrechter geheel vrij is in zijn kwalificatie van de rechtsfeiten. Hoofdregel is dat onderzocht moet worden of de feiten voldoen aan een omschrijving van de belastbare feiten in de Nederlandse fiscale wet. Hij merkt op (blz. 27):

‘’Niet ondenkbaar is, dat de instelling van een trust gezien kan worden als een schijnhandeling of dat fraus legis van toepassing is op het samenstel van rechtshandelingen.

In dit kader dient niet uit het oog verloren te worden, dat, wil men tot instelling van een trust overgaan, er een bepaalde affiniteit dient te bestaan met een rechtsstelsel dat de trustfiguur als zodanig kent en dat de instelling van de trust en eventueel ook het beheer van het trustvermogen zal gaan beheersen. De affiniteit kan gelegen zijn in de woonplaats of nationaliteit van settlor, trustee of beneficiary of in de plaats waar vermogensbestanddelen van de trust zich bevinden. Door roerende goederen naar een ander land over te brengen en daar de trustvoering te doen plaatsvinden kan een ontbrekende affiniteit vrij eenvoudig gecreëerd worden.’’

3.1.3. fiscale erkenning van de trust betekent dus, dat de rechtsgevolgen naar buitenlands recht worden opgespoord en voor de toepassing van het fiscale recht zo goed mogelijk (bij gebreke van een wettelijke regeling) worden gekwalificeerd, d.w.z. worden getoetst aan de eisen die de Nederlandse fiscale wet voor de aanwezigheid van de elementen van het belastbaar feit stelt10..

3.1.4. Zoals ook blijkt uit de in punt 3.4 hierna geciteerde wetsgeschiedenis van de WCT (zie bijv. punt 3.4.3), stuit de gedachte, dat er in de Nederlandse fiscale wet geen adequate kwalificatie kan worden gevonden, met als resultaat dat het vermogen gaat ‘’zweven’’, d.w.z. voor onbepaalde tijd aan het zicht van de fiscus wordt onttrokken, bij de fiscus (begrijpelijkerwijs) op grote weerstand.

3.1.5. Omdat de Nederlandse fiscale wetgeving het begrip trust nu eenmaal niet kent, zal voor de kwalificatie van de rechtsgevolgen van een trust een vorm van aanpassing aan (conversie in) de in het fiscale recht wel bekende rechtsfiguren noodzakelijk zijn. Maar deze aanpassing dient te geschieden binnen het Nederlandse fiscale stelsel. Dat betekent, dat er via de aanpassing geen belastbare feiten mogen worden gecreëerd buiten dat stelsel om. Anders gezegd: aanpassing is slechts mogelijk indien de trustgevolgen op essentiële punten overeenstemmen met die van een in het Nederlandse fiscale recht bekende rechtsfiguur11..

3.1.6. Het vorenstaande betekent, dat de mogelijkheid bestaat, dat de trustgevolgen van dien aard zijn, dat in het Nederlandse fiscale recht geen rechtsfiguur kan worden gevonden waarvan de rechtsgevolgen op essentiële punten met die van de trust overeenstemmen. Dit lijkt met name het geval te zijn bij (de oprichting van) een naar Nederlands fiscaal recht te erkennen irrevocable discretionary trust, indien de kwalificatie (van de rechtsgevolgen) daarvan geen belastbaar feit voor het schenkingsrecht (en bijv. evenmin voor de vermogensbelasting) oplevert. Ik verwijs naar de onder 3.3 vermelde literatuur en naar de hofuitspraken, waarop de onderwerpelijke procedures betrekking hebben. Het alsnog construeren van een zodanig belastbaar feit door het ‘’ombuigen’’ van de rechtsgevolgen in de gewenste richting, zou naar het mij voorkomt dan slechts mogelijk zijn met een beroep op fraus legis.

3.2. De fiscaalrechtelijke kwalificatie, jurisprudentie

3.2.1. Successierecht, schenkingsrecht, recht van overgang

3.2.1.1. Rb. Utrecht 10 februari 1956, bekrachtigd door Hof Amsterdam 18 maart 1960, uitvoerig besproken door H.A. Drielsma in WPNR 5169 (1972) blz. 169 e.v., betrof een Engelse testamentary trust, in werking getreden bij het overlijden van de settlor in 1852. Uit de processtukken blijkt, dat de belastingadministratie sinds 1885 het standpunt had ingenomen, dat recht van overgang verschuldigd was bij het overlijden van de trustee.

3.2.1.2. De resolutie van 22 oktober 1907, PW 10109, betrof eveneens een Engelse testamentary trust, waarbij de erflater zijn bedrijf onder trustverband stelde met bepaling dat dit aan de werknemers ten goede zou komen zodra zij het kapitaal van de erflater in de zaak zouden hebben afgelost. Voordat deze voorwaarde werd vervuld, overleed een van de trustees. Ter zake van de in Nederland gelegen onroerende zaken werd geen recht van overgang verschuldigd geoordeeld, op grond van het advies van de Landsadvocaat. Deze had betoogd, dat de instelling van een trust in ons recht niet bekend is en dat derhalve niet kan worden aangenomen dat de eigendom van de zaken door het overlijden op de trustees is overgegaan.

3.2.1.3. HR 1 november 1961, BNB 1962/87, PW 17328, met als einduitspraak Hof Amsterdam 12 februari 1962, PW 17385, betrof een New-Yorkse revocable inter vivos trust. Beneficiaries waren de settlor en na diens overlijden zijn echtgenote. Na het overlijden van de langstlevende van beiden zou de trust eindigen en zou het trustvermogen moeten worden uitgekeerd aan hun wettelijke erfgenamen. Het arrest ging over de heffing van successierecht bij het overlijden van de settlor en betrof uitsluitend het waarderingsaspect. De prealabele vraag naar het belastbaar feit kwam niet aan de orde. Zie daarover uitvoerig H.A. Drielsma, WPNR 5170 (1972), blz. 184 e.v. en F. Sonneveldt, FED fiscale brochures, blz. 31 e.v., die (met Drielsma) concludeert dat wellicht heffing van schenkingsrecht wegens een voorwaardelijke bevoordeling van de echtgenote mogelijk was geweest, maar dat een grondige analyse van de feiten voor het successierecht tot onbelastbaarheid van de bevoordeling had kunnen leiden.

3.2.2. Inkomstenbelasting

3.2.2.1. Hof 's-Gravenhage 5 oktober 1962, BNB 1963/118, betrof een New-Yorkse revocable discretionary inter-vivos trust. Het hof overwoog, dat de mogelijkheid tot herroeping van de trust kan worden verwaarloosd en dat de beneficiaries (de kinderen van de settlor) uit het trustvermogen niets hebben ontvangen, dat er niets is verrekend dan wel te hunner beschikking is gesteld en evenmin enige opbrengst rentedragend is geworden.

3.2.2.2. Hof 's-Hertogenbosch 24 april 1964, BNB 1964/265, betrof een revocable discretionary trust, opgericht naar het recht van de staat Connecticut met als beneficiaries de settlor zelf en zijn echtgenote en hun dochter en/of haar afstammelingen. Het hof besliste, dat de settlor niet belast was voor de inkomsten van de trust, aangezien hij in het desbetreffende belastingjaar niets had ontvangen enz.

3.2.2.3. Hof Arnhem 17 juni 1965, BNB 1966/10, betrof een discretionary trust. De (voorwaardelijke) aanspraken van de beneficiaries (kinderen van de settlor) waren volgens het hof van dien aard, dat de niet uitgekeerde opbrengst van het trustvermogen niet kon worden gerangschikt onder een bron van inkomen.

3.2.2.4. HR 17 november 1971, BNB 1972/13*, m.nt. P. den Boer, betrof een fixed trust, waarbij de beneficiaries recht hadden (bij in leven zijn) op bij de trustakte vastgestelde tijdstippen bepaalde bedragen te ontvangen. De HR oordeelde dat sprake was van aan inkomstenbelasting onderworpen periodieke uitkeringen, waarvan de trustee de schuldenaar is. De annotator in de BNB merkt op, dat men zich haast niet verder kan verwijderen van de gedachte dat de beneficiary tot op zekere hoogte eigenaar is van het trustvermogen, dat in het onderhavige geval de karaktertrekken krijgt van een doelvermogen in de zin van art. 2 AWR.

3.2.3. Vermogensbelasting

3.2.3.1. RvB Amsterdam 25 juni 1924, PW 12 003, betrof een naar Engels recht opgerichte fixed trust waarvan de opbrengst van het vermogen diende te worden uitgekeerd aan belanghebbendes echtgenote en bij opvolging aan belanghebbende, resp. hun kinderen. De RvB stelde dit recht gelijk aan vruchtgebruik van het trustvermogen.

3.2.3.2. HR 21 december 1938, B. 6828, PW 14239, betrof een testamentary trust ten behoeve van erflaters minderjarige zoon, onder de voorwaarde dat deze op zijn 21-ste jaar nog in leven zou zijn. De RvB oordeelde dat dit recht geldswaarde had.

3.2.3.3. HR 5 november 1941, B 7385, PW 14629, betrof een naar Engels recht opgerichte fixed trust. De HR onderschreef het oordeel van de RvB, die de rechten van de beneficiary vergeleek met eigendom, bezwaard met een fideï-commis en had beslist, dat die rechten moesten worden gewaardeerd als volle eigendom.

3.2.3.4. HR 10 juni 1953, BNB 1953/204* m.nt. H.J. Hellema, PW 15966, betrof dezelfde trust als die van B 7385. De RvB had nu beslist, dat de beneficiary naar de heersende mening in Engeland slechts persoonlijke en geen zakelijke rechten jegens de trustee had, zodat die rechten niet als volle eigendom konden worden gewaardeerd, maar moesten worden gerekend tot ‘’alle overige zaken’’ waarvan de geldswaarde moest worden geschat.

De HR overwoog dat voor de vraag onder welke rubriek de rechten moesten worden gebracht niet beslissend is hoe die rechten naar Engels recht moeten worden gekwalificeerd, maar of de inhoud, die deze rechten naar Engels recht hebben, voldoet aan de vereisten waarvan de Nederlandse fiscale wet de toepasselijkheid van haar bepalingen afhankelijk stelt.

3.2.3.5. HR 24 november 1954, NJ 1956, 325, BNB 1955/7* m.nt. Hellema, PW 16248, betrof dezelfde trust als die van BNB 1953/204*, maar over een volgend belastingjaar. De rechten van de beneficiary beperkten zich tot de vruchten van het trustvermogen en hielden met name niet enig beschikkingsrecht in over dat vermogen zelf noch het recht om over dat vermogen bij uiterste wil te beschikken. De rechten vertoonden derhalve onvoldoende overeenkomst met volle of met een fideï-commis bezwaarde eigendom en evenmin met een vruchtgebruik, zodat die rechten waren aan te merken als ‘’overige zaken’’, waarvan de geldswaarde moest worden geschat.

3.2.3.6. Hof Amsterdam 2 december 1958, BNB 1959/332, betrof een door Canadees recht geregeerde testamentary (fixed) trust, waaraan een zuster en een broer van de erflater recht op uitkering van een vast jaarlijks bedrag ontleenden gedurende hun leven. Het hof waardeerde dit als een recht op een lijfrente.

3.2.3.7. Hof 's-Gravenhage 5 oktober 1962, BNB 1963/119, betrof een New-Yorkse revocable discretionary inter-vivos trust (dezelfde als die van BNB 1963/118 betreffende de inkomstenbelasting). Het hof kende aan de voorwaardelijke rechten van de beneficiaries een ex aequo ac bono te schatten geldswaarde toe.

3.2.3.8. Hof Arnhem 20 december 1963, BNB 1964/117, betrof een naar het recht van de staat Michigan opgerichte trust, waarvan de bepalingen grote gelijkenis tonen met die van BNB 1972/13* (inzake de inkomstenbelasting, zie punt 3.2.2.4). Het hof besliste dat hoewel de rechten afhankelijk zijn van het in leven zijn van de beneficiary op het in de trustakte voorgeschreven uitkeringstijdstip en de mogelijkheid tot realisatie ontbrak, er niettemin sprake is van zaken die geldswaarde hebben.

3.2.3.9. HR 18 september 1991, BNB 1992/177* m.nt. Hoogendoorn, betrof een naar Engels recht opgerichte fixed trust. De beneficiary had gedurende zijn leven recht op de opbrengst van het trustvermogen maar niet op het trustvermogen zelf. De HR oordeelde dat het hof terecht had beslist, dat dit recht diende te worden gewaardeerd als een recht op periodieke uitkeringen (dus met aftrek van 30% latente inkomstenbelasting).

Van belang is hierbij nog, dat de HR uitdrukkelijk overweegt, dat schatting als vruchtgebruik niet aan de orde komt, omdat blijkens de wetsgeschiedenis van de artikelen 6 en 9 Wet op de vermogensbelasting 1964 onder een recht van vruchtgebruik uitsluitend een recht van vruchtgebruik in de zin van het BW kan worden verstaan. In dezelfde zin ook HR 18 september 1991, BNB 1992/286* m.nt. Hoogendoorn12..

3.2.4. Vennootschapsbelasting

RvB Amsterdam 4 januari 1957, V-N 1958, blz. 351, betrof een trust waarbij reeds in leven zijnde personen als beneficiaries waren aangewezen. De RvB oordeelde, dat de opbrengst van het trustvermogen bij deze aan inkomstenbelasting was onderworpen en daarom niet als inkomsten van een in het buitenland gevestigd doelvermogen aan vennootschapsbelasting was onderworpen. Volgens de redactie van V-N zou de uitspraak anders hebben kunnen luiden indien de beneficiaries niet rechtstreeks het genot hadden gehad van de opbrengst, doch slechts recht hadden op een periodieke uitkering daaruit.

3.3. De fiscaalrechtelijke kwalificatie, literatuur

3.3.1. K.L.H. van Mens, Trust en legitieme, in: De Anglo-Amerikaanse trust, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten (1991), blz. 17, merkt op, dat ingeval de inbreng van vermogen in een trust geen voltooide waardeverschuiving van het vermogen van de schenker naar dat van de uiteindelijke verkrijger oplevert, de arresten HR 28 januari 1959, NJ 1959,171, BNB 1959/122 en HR 17 maart 1971, NJ 1972, 136, BNB 1971/94 (wijziging huwelijksgoederenregime) een argument opleveren voor de stelling, dat de vermogensoverdracht aan de trust (nog) geen schenking aan de beneficiaries oplevert.

3.3.2. N. Nobel, De trust in de Nederlandse inkomsten-, vermogens- en vennootschapsbelasting, in: De Anglo-Amerikaanse trust, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten (1991), blz. 34, meent, dat voor de vraag of door de trust heen mag worden gekeken de belastingrechter dezelfde toets zal aanleggen als bij de lijfrentestichting (HR 30 oktober 1985, BNB 1986/16* m.nt. Van Dijck): t.w. of een belastingplichtige over het in een stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen13..

Op blz. 35 betoogt hij, dat de beneficiary in het algemeen een 'belang bij een niet in Nederland gevestigd doelvermogen' in de zin van art. 29a Wet IB 1964 heeft, tenzij dit belang niet anders is dan een 'blote verwachting'14., met als conclusie (t.a.p. blz. 39), dat bij een discretionary trust, waarbij de settlor het recht heeft tijdens zijn leven beneficiaries te schrappen of toe te voegen, de beneficiary slechts een blote verwachting heeft. Naar zijn mening kan in een dergelijk geval een settlor een trustvermogen aan de greep van de Nederlandse fiscus onttrekken, zowel voor de vermogensbelasting als voor art. 29a Wet IB 196415..

Op blz. 40 signaleert hij, dat ingevolge art. 3, letter c, Wet Vpb 1969 een niet binnen het Rijk gevestigd doelvermogen belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting (voor zover binnenlands inkomen wordt genoten in de zin van art. 17 Wet Vpb 1969). Nobel werpt de vraag op hoe het dan gesteld is met de in Nederland gevestigde trust. Deze zou noch binnenlands noch buitenlands belastingplichtig zijn16.. Evenmin zou voor degenen die een "belang" hebben bij een dergelijke trust art. 29a Wet IB 1964 (waarvan lid 2, sub a, slechts betrekking heeft op niet binnen het Rijk gevestigde doelvermogens) gelden.

3.3.3. A.R. Leemreis, Trustrecht en schenkingsrecht, in: De Anglo-Amerikaanse trust, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten (1991), blz. 46, meldt dat niemand art. 17 Sw. 1956 (goederen bestemd om daarmee een stichting in het leven te roepen, worden beschouwd als door de stichting bij schenking te zijn verkregen) van toepassing acht, omdat de trust nu eenmaal geen rechtspersoon is17.. Leemreis verdedigt, dat er ook geen reden is die bepaling analoog toe te passen, ook niet als sprake is van een discretionary trust18..

Ingeval de settlor zich nog essentiële rechten heeft voorbehouden, heeft hij nog niet volledig afstand gedaan van het vermogen en zal dit voor de toepassing van de Sw. 1956 bij zijn overlijden geacht worden te vererven, waarbij denkbaar is dat de trustee als verkrijger wordt aangemerkt (vgl. HR 2 maart 1966, BNB 1966/106 inzake een legaat onder de last tot uitkering binnen een bepaalde tijd naar eigen goeddunken aan instellingen van weldadigheid).

Heeft de settlor volledig afstand van zijn vermogen gedaan, dan zijn er twee opvattingen:

a. De verlengstukgedachte, d.w.z. de trustee wordt geacht een verlengstuk van de wil van de settlor te zijn: telkens als de trustee een uitkering aan een beneficiary doet, wordt die uitkering aangemerkt als een schenking door de settlor aan de beneficiary19.. Bij overlijden van de settlor erft de trustee onder de last om naar eigen goeddunken uitkeringen te doen (BNB 1966/106). Voor de heffing van schenkings- of successierecht is dan beslissend of de settlor ten tijde van de uitkeringen door de trustee, resp. ten tijde van zijn (de settlors) overlijden hier te lande woonde20..

b. Het vermogen zweeft. De settlor heeft onherroepelijk afstand gedaan, de trustee is geen begiftigde (er is jegens de trustee geen vrijgevigheid en hij wordt niet verrijkt), maar de beneficiaries ook niet21.. Ook bij overlijden van de settlor valt er niets te belasten22..

Leemreis is geen voorstander van de verlengstukgedachte (t.a.p. blz. 48). Hij stelt (blz. 47 noot 3), dat de overdracht van vermogen in een discretionary trust ook geen voorwaardelijke schenking aan de beneficiaries is. Niettemin zouden wellicht voor de heffing van schenkings- en successierecht aan een dergelijke overdracht gelijke gevolgen moeten worden verbonden als aan een voorwaardelijke overdracht. In die opvatting is voor de heffing van die rechten bepalend de woonplaats van de settlor ten tijde van de vermogensoverdracht aan de trustee.

Een mogelijke oplossing zou volgens hem (t.a.p. blz. 49) kunnen zijn dat de wetgever art. 17 Sw. 1956 aldus uitbreidt, dat ten laste van de trustee schenkingsrecht wordt geheven naar het tarief dat is afgestemd op de potentiële kring van gegadigden.

3.3.4. F. Sonneveldt, De trust in het kader van een emigratie naar België, in: De Anglo-Amerikaanse trust, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten, blz. 53, acht de verlengstukgedachte niet onredelijk als het gaat om een fixed trust. Reeds bij de instelling van een dergelijke trust zou schenkingsrecht verschuldigd worden (t.a.p. blz. 55). Over de discretionary trust is hij minder duidelijk. Hij signaleert de mogelijkheid dat er vanuit de verlengstuk-gedachte (eventueel via de kwalificatie van de trust als een overeenkomst met derdenbeding) wordt geheven op het moment dat de trustee van zijn uitkeringsbevoegdheid gebruik maakt, waardoor de schenking door de settlor aan de beneficiaries wordt voltooid.

3.3.5. Mobach e.a., Cursus Belastingrecht, onderdeel Vennootschapsbelasting, nr. 1.0.6.E. menen, dat de trust in het algemeen is aan te merken als een (buitenlands) doelvermogen in de zin van art. 2, lid 1, onderdeel c, AWR en art. 3, onderdeel c, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Betoogd wordt evenwel, dat de heffing van vennootschapsbelasting van (buitenlandse) trusts een theoretisch karakter heeft, aangezien het gebruikelijk is om het trustvermogen fiscaal toe te rekenen aan de bij de trust betrokken natuurlijke personen. Zie ook punt 3.2.4 hiervóór.

3.4. De parlementaire behandeling van de wetsvoorstellen 23 027 en 23 054 (R 1464)

3.4.1. Op blz. 12 van de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 027, nr. 3, wordt het volgende opgemerkt:

‘’Gebleken is dat geen zekerheid bestaat over de fiscale gevolgen van de onderscheidene trustfiguren; er is vrijwel geen jurisprudentie op dit terrein. Niettemin dienen aan de trustfiguur in hier te lande voorkomende gevallen fiscale gevolgen te worden verbonden. Deze gevolgen dienen uiteraard te passen binnen het nationale fiscale stelsel. Evenals dat het geval is bij andere buitenlandse rechtsfiguren zal voor de vaststelling van de fiscale gevolgen van een trust het oordeel van de Nederlandse rechter worden afgewacht.

Voor het overige kan nog met betrekking tot de fiscale aspecten van een trustee het volgende worden opgemerkt.

Voorop staat dat de rechtspositie van de trustee (natuurlijk persoon of lichaam) in hoofdzaak wordt gekenmerkt door zijn verplichtingen jegens de beneficiaries en dat de trustee het trustvermogen alleen mag aanwenden ten bate van de beneficiaries. Dit vermogen heeft derhalve in economische zin geen betekenis voor de trustee, doch slechts voor degenen te wier behoeve de trustee zijn bevoegdheden uitoefent. De trustee is in zijn hoedanigheid van trustee derhalve in beginsel niet de genieter van de inkomsten uit het trustvermogen. Een lichaam dat als trustee optreedt, zal dan in die kwaliteit in het algemeen ook niet voor die trustinkomsten in de (vennootschaps)belastingheffing kunnen worden betrokken. Daarnaast wordt het lichaam niet voor mutaties in het trustvermogen in de belastingheffing betrokken. Ook voor de natuurlijke persoon die als trustee optreedt geldt dat het trustvermogen en de inkomsten die hij in die kwaliteit beheert/ontvangt in economische zin geen betekenis hebben voor de trustee. De trustee zal in die kwaliteit dan in het algemeen ook niet de eerst aangewezen persoon zijn die voor het vermogen en de inkomsten daaruit in de heffing van vermogens- c.q. inkomstenbelasting dient te worden betrokken.Een voor alle situaties passend antwoord op de vraag, of een trustee in de heffing van schenkingsrecht kan worden betrokken, kan niet worden gegeven, aangezien een trust veel verschillende verschijningsvormen kent. Beoordeeld zal moeten worden of aan de zijde van de settlor de bedoeling tot bevoordeling van de trustee heeft voorgestaan en voorts of de settlor is verarmd en de trustee is verrijkt. Indien aan deze vereisten voor een schenking is voldaan, is sprake van een met schenkingsrecht belastbare verkrijging door de trustee. Doorgaans zal dat echter niet het geval zijn omdat de trustverhouding in het algemeen juist niet in het leven wordt geroepen om de trustee te verrijken.

Voor de vraag of een trustee in de heffing van successierecht kan worden betrokken dient in beginsel van geval tot geval aan de hand van de trustakte te worden bepaald welke (rechts)personen verkrijger zijn in de zin van de Successiewet 1956. De woonplaats of vestigingsplaats van de verkrijger doet overigens voor de heffing van schenkings- en successierecht niet ter zake. Van belang is de woonplaats of vestigingsplaats van de schenker respectievelijk de woonplaats van de erflater.

De beantwoording van de vraag of de trustee in die hoedanigheid als een ondernemer in de zin van de omzetbelastingwetgeving moet worden beschouwd is afhankelijk van de feitelijke omstandigheden; hierbij zal het al dan niet ter zake ontvangen van een vergoeding en voorts onder meer de aard van de trust, en de overige activiteiten van de trustee een rol spelen. Wordt het trustvermogen beheerd in het kader van de onderneming van de trustee dan is de trustee over de ter zake van het beheer in rekening gebrachte of ontvangen vergoeding in beginsel omzetbelasting verschuldigd naar het algemene tarief. Indien evenwel sprake is van beheer in de zin van artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten 3e, van de Wet op de omzetbelasting 1968, zal dat beheer van omzetbelasting zijn vrijgesteld.

Indien en voor zover met het trustvermogen een bedrijf wordt uitgeoefend, zal de trustee ter zake als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 worden aangemerkt.’’

3.4.2. In de Nota naar aanleiding van het Eindverslag, Tweede kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 054 (R 1464) nr. 10, blz. 6/7, zoals gewijzigd bij de Brief van de Minister van Justitie van 18 augustus 1995 (stuk nr. 11), wordt het geval vermeld van een Jersey-trust met als trustee een Nederlandse bank, welke een kantoorpand in eigendom heeft dat in gebruik is bij de begunstigden van de trust. Opgemerkt wordt:

‘’Het is mogelijk dat deze trust wel wordt erkend, bijvoorbeeld omdat een belangrijk deel van het trustvermogen in een Anglo-Amerikaans land gelegen is. Bij de beantwoording van de vraag of men in dat geval door een wisseling in de positie als begunstigde het gebruiksrecht van een in Nederland gelegen onroerende zaak vrij van overdrachtsbelasting kan verkrijgen, is het onder de huidige wetgeving van belang of er door die positiewisseling wijzigingen optreden in de juridische eigendom van de onroerende zaak. Heeft het gebruiksrecht van de onroerende zaak in overwegende mate het karakter van huur, dan treedt door de enkele wisseling geen wijziging [op] in de eigendomsverhoudingen; de positiewisseling zal in dat geval geen aanleiding geven tot heffing van overdrachtsbelasting. Heeft het gebruiksrecht van de onroerende zaak echter in overwegende mate het karakter van een (beperkt) zakelijk recht op die onroerende zaak, dan zal bij een wisseling in de positie van begunstigde, de nieuwe begunstigde een (beperkt) zakelijk recht op die onroerende zaak verkrijgen. Ingevolge de artikelen 3:31, 3:89 en 3:98 BW is voor die verkrijging een akte van een Nederlandse notaris vereist; de notaris dient deze akte op grond van artikel 3 van de Registratiewet 1971 (bedoeld zal zijn: 1970, M.) binnen 10 dagen ter registratie aan te bieden, waarna heffing van overdrachtsbelasting zal plaatsvinden.

Wordt het wetsvoorstel 24 172 tot wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968, de Wet op belastingen van rechtsverkeer en enkele andere belastingwetten in verband met de bestrijding van constructies met betrekking tot onroerende zaken, in de voorgestelde vorm aangenomen23., dan wordt voor de beantwoording van deze vraag eveneens van beslissende betekenis of het tussen de trustee en de begunstigde overeengekomen gebruiksrecht van de onroerende zaak is aan te merken als de economische eigendom van die zaak. Is dat het geval dan brengt een wisseling in de positie van begunstigde mee, dat de nieuwe begunstigde de economische eigendom van die onroerende zaak verkrijgt. Daarvan zal aangifte moeten worden gedaan, waarna heffing van overdrachtsbelasting zal plaatsvinden.'

3.4.3. De Nota verwijst nog naar de beleidspublikatie van de Staatssecretaris van Financiën, kenmerk DB93/4451, Infobulletin 94/1 (Bijlage III), opgenomen als Bijlage 2 bij de Nota, waarin o.m. het volgende wordt opgemerkt:

‘’Aan een buitenlandse rechtsfiguur als de trust dienen in hier te lande voorkomende gevallen fiscale gevolgen te worden verbonden door een (analoge) toepassing van de nationale fiscale regelgeving. Naar mijn oordeel dient daarbij voorop te staan dat deze gevolgen stroken met het nationale fiscale rechtsbestel. Het <<trustvermogen>> behoort vanuit die optiek derhalve tot het vermogen van een natuurlijk persoon dan wel tot dat van een rechtspersoon. Een <<zwevend>> vermogen, met ander woorden, past niet in het fiscale bestel.

Het vorenstaande brengt mee dat van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld welke fiscale gevolgen aan een trust verbonden [zijn]. Bij onzekerheid over deze fiscale gevolgen kan uitsluitsel worden verkregen (...) door voorkomende gevallen aan de fiscale rechter voor te leggen.’’

3.4.4. De Nota naar aanleiding van het Eindverslag vervolgt dan (blz. 7):

‘’In de Nederlandse fiscale wetgeving ontbreken speciale regels met betrekking tot trusts. Vermogen dat onder een buitenlandse rechtsfiguur als de trust is gebracht, wordt door (analoge) toepassing van de bestaande Nederlandse fiscale regelgeving tot het vermogen van een natuurlijke persoon of een rechtspersoon gerekend. Dat kan de insteller van de trust zijn, dan wel de trustees of de begunstigden; de trustakte kan bij die toerekening een rol spelen, maar behoeft dat niet. Vanuit fiscaal oogpunt is het niet noodzakelijk dat Nederland aan deze rechtsfiguur eisen stelt: immers ongeacht de inzichtelijkheid van de trust treden in hier te lande voorkomende gevallen fiscale gevolgen op voor de natuurlijke persoon of de rechtspersoon tot wiens vermogen de Belastingdienst de betreffende trustgoederen rekent.

Een voorbeeld van een geval waarin de situatie niet uit de trustakte blijkt, is dat van een buitenlandse settlor die in Nederland gelegen onroerende goederen overdraagt aan een trustee ten gunste van een in het buitenland wonende beneficiary. De overdracht geschiedt bovendien bij discretionary trust, hetgeen betekent dat de trustee naar eigen inzicht en willekeur mag bepalen op welke wijze en op welk tijdstip hij die begunstiging zal realiseren. Ook in dit geval zal de vaststelling van de verschuldigdheid en de hoogte van de overdrachtsbelasting op grond van artikel 2 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer worden vastgesteld, en wel op het moment dat de settlor de juridische eigendom levert aan de trustee. De notariële akte die voor die overdracht vereist is, zal door de notaris binnen tien dagen ter registratie worden aangeboden. Daarna volgt heffing van de overdrachtsbelasting.

Mocht de bestaande praktijk, waarin de trust een geheel eigen fiscale beoordeling krijgt, uitwijzen dat aanvullende fiscale wetgeving noodzakelijk is, dan heeft de wetgever daartoe natuurlijk de mogelijkheid24..’’

3.5. De trust wordt fiscaal niet erkend

3.5.1. Art. 13 van het Verdrag opent de mogelijkheid de trust niet te erkennen indien er onvoldoende aanknopingspunten zijn (afgezien van de ‘’manipuleerbare’’ rechtskeuze en plaats van vestiging van de trustee) met een Anglo-Amerikaans rechtsstelsel.

3.5.2. Gesteld zou kunnen worden dat de vraag of een trust al dan niet fiscaal moet worden erkend, niet relevant is in verband met art. 19 van het Verdrag. Daarin wordt immers bepaald, dat het Verdrag de bevoegdheden van de Staten op belastinggebied onverlet laat. M.E. Koppenol-Laforce, WPNR 94/6155, blz. 738, stelt dat het Verdrag blijkens art. 19 op geen enkele wijze ingrijpt op de fiscale behandeling die een trust ten deel valt. Naar het mij voorkomt maakt het echter wel degelijk verschil voor de toepassing van het fiscale recht of de trust wel of niet wordt erkend.

3.5.3. Ik stel voorop, dat art. 13 van het Verdrag naar mijn mening in beginsel ook voor het fiscale recht geldt, d.w.z. dat een trust die onvoldoende aanknopingspunten heeft met het rechtsstelsel waarnaar het is opgericht, fiscaal niet behoeft te worden erkend. Dit betekent, dat de rechter in dat geval niet genoodzaakt is aan de trust de rechtsgevolgen toe te kennen die het gekozen rechtsstelsel aan de oprichting van de trust verbindt. Hij is m.i. vrij om hetzij daaraan in het geheel geen rechtsgevolgen toe te kennen (dus de trust volledig te negeren), dan wel - op het voetspoor van art. 15 lid 2 van het Verdrag - via aanpassing of conversie daaraan de rechtsgevolgen toe te kennen die aansluiten bij die van in ons recht wel bekende rechtsfiguren. Het leerstuk van de ‘’fraus legis’’ en de daarbij behorende redeneringen betreffende de ‘’doorslaggevende beweegredenen’’ enz. zijn daarvoor m.i. niet nodig.

3.5.4. Als aan het niet erkennen van de trust de consequentie moet worden verbonden dat de trust (fiscaal) geacht moet worden niet tot stand te zijn gekomen, is in de onderhavige gevallen het vermogen bij de settlor gebleven en heeft er voor de heffing van schenkingsrecht geen belastbaar feit plaatsgevonden. Het hof heeft in de uitspraken daarom verder geen aandacht besteed aan de in deze richting gaande stellingen van de inspecteur, met de op zichzelf terechte overweging, dat deze niet dienen ter verdediging van de opgelegde aanslagen.

3.5.5. Ingeval van niet-erkenning heeft, zoals gezegd, de rechter behalve de mogelijkheid om de trust geheel te negeren ook de mogelijkheid de trust zoveel mogelijk (ook fiscaal) rechtsgevolgen te geven, maar dan wel de rechtsgevolgen die passen in ons (fiscale) recht. Met de staatssecretaris ben ik van mening, dat in dat stelsel geen ‘’zwevend’’ vermogen past. Dit zou kunnen betekenen, dat afhankelijk van de bepalingen van de trust het vermogen voor de heffing van de onderscheiden belastingen wordt toegerekend aan hetzij de trustee, hetzij aan de trust als doelvermogen (eventueel als een stichting te beschouwen), hetzij aan de beneficiaries. In mijn afzonderlijke conclusies in de zaken 31.756 tot en met 31.759 zal ik daar nader op ingaan.

3.5.6. Zoals uit het voorafgaande blijkt, is naar mijn mening het verschil tussen het wel en het niet erkennen van een trust, dat ingeval van het erkennen de mogelijkheid van een ‘’zwevend’’ vermogen bij een irrevocable discretionary trust wellicht moet worden aanvaard, maar ingeval van het niet-erkennen niet.

Nr. 31.756

Derde Kamer B

Schenkingsrecht

Parket, 28 november 1996

Mr Moltmaker

Conclusie inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

tegen

1. [X1]

2. [X2] en [X3]

3. [X4]

4. [X5]

Edelhoogachtbaar College

1. Feiten en geschil

1.1. Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de uitspraak van het hof d.d. 30 november 1995, nr. 93/4515 en naar de uitspraken van hetzelfde hof van dezelfde datum nrs. 93/4513 en 93/4514. Van de laatstbedoelde uitspraken is eveneens beroep in cassatie ingesteld. De zaken zijn bij Uw Raad bekend onder de nrs. 31.758, resp. 31.757.

1.2. Bij een te Londen opgemaakte akte van 30 juli 1992 is door [C] (hierna: de settlor), wonende te [Z], een tweetal trusts opgericht, de [A] (hierna: [A]) en de [B] (hierna: [B]). In de akten wordt verklaard, dat de trust wordt geregeerd door het recht van Jersey. De inkomsten van [A] moeten door de trustee worden uitgekeerd aan (de trustee van) [B].

1.3. De trusts kunnen worden gekwalificeerd als irrevocable discretionary trusts. Gedurende de ‘’discretionary period’’ (100 jaar na 30 juli 1992 of een door de trustees te bepalen eerdere datum), mogen de trustees hun bevoegdheden uitoefenen ‘’from time to time at their absolute discretion’’. Daartoe behoort de bevoegdheid om kapitaal en/of inkomen uit te keren aan alle of een of meer van de beneficiaries (waarbij [A] het inkomen uit het trustvermogen primair uitkeert aan [B]). Niet uitgekeerd inkomen wordt bij het kapitaal gevoegd.

1.4. Als eerste trustee is aangewezen de Rabobank Trust Company (Jersey) Limited, gevestigd te Jersey. Beneficiaries van de trusts zijn

a. de afstammelingen (levend of na 30 juli 1992 geboren) van de vader van S en de echtgenoten, weduwen en weduwnaars van die afstammelingen; tot deze afstammelingen behoort ook de settlor zelf;

b. [X1], gevestigd te [Z] (hierna: de Stichting).

Aan het einde van de ‘’discretionary period’’ moet het niet aan de beneficiaries uitgekeerde vermogen worden uitgekeerd voor tenminste 50% aan de Stichting (tenzij deze als beneficiary is verwijderd) en voor het overige worden bestemd voor liefdadige doeleinden ter keuze van de trustees.

1.5. De trusts kennen voorts een ‘’Protector’’, die een belangrijke functie heeft. Hij mag een trustee benoemen en ontslaan en de trustee mag zijn bevoegdheden uitsluitend uitoefenen met toestemming van de protector. Voorts mag de protector tijdens de ‘’discretionary period’’ iemand als beneficiary aanwijzen dan wel als beneficiary uitsluiten. Als eerste protector is benoemd de vader van de settlor.

1.6. Voorts is er een ‘’Trust Secretary’’, met als taak 'monitor the due and efficient administration' van de trust. Hij rapporteert aan de protector. Als eerste trust-secretary is benoemd [F], wonende te [Q].

1.7. Bij elke trust hoort een door de settlor aan de trustee gerichte ‘’letter of wishes’’, eveneens gedateerd 30 juli 1992. Daarin schrijft de settlor o.m. dat hij na de dood van zijn vader verwacht regelmatig door de trustee geraadpleegd te zullen worden. Voorts verwacht hij na zijn dood

‘’the Protector to give consideration especially to the descendants of myself, and specifically to their various financial needs.’’

Met betrekking tot de trust-secretary schrijft hij:

‘’It has seemed to me sensible and convenient to designate an individual who may act as a receiving point for trust paperwork and who, whilst neither being a Trustee nor a Protector, is given powers under the Trust Instrument to call for and receive information from the Trustees and to act as a check on administrative matters.’’

1.8. Ten tijde van het instellen van de trusts (op 30 juli 1992) heeft de settlor als trustvermogen aan de trustee overgedragen een bedrag van f 6.416 per trust. Vervolgens heeft hij op 23 oktober 1992 in de [A] ingebracht een bedrag aan contanten van f 1.500.000 en een pakket aandelen [G] S.A., gevestigd te Luxemburg, ter waarde van f 29.000.000. Daarna heeft hij op 18 november 1992 nog in de [A] ingebracht een tweede pakket aandelen [G] S.A. ter waarde van f 9.414.000. Aan de inbreng van 23 oktober en 18 november 1992 heeft de settlor de ontbindende voorwaarde verbonden, dat het ingebrachte vermogen naar hem zal terugvloeien indien ter zake van de inbreng schenkingsrecht verschuldigd is.

1.9. Over het totaal van deze bedragen van f 39.926.832 heeft de inspecteur schenkingsrecht geheven. Hij is er daarbij van uitgegaan, dat dit totale bedrag wordt verkregen telkens door een ieder van de op het moment van de inbreng bekende beneficiaries (van wie niet bekend is dat zij door de protector als zodanig zijn uitgesloten), uitgezonderd (uiteraard) de settlor zelf, hetgeen resulteert in de volgende aanslagen:

- [X5], broer van de settlor, f 21.044.334;

- de echtelieden [X3]-[X2], zuster en zwager van de settlor, tezamen (i.v.m. art. 26 der Successiewet 1956) f 21.044.334;

- [X4], zusterskind van de settlor, f 27.033.358;

- de Stichting (naar het tarief van 11%) f 4.391.951.

De inspecteur erkent, dat er aldus in totaal teveel schenkingsrecht wordt geheven, maar hij laat het aan de rechter over om uit te maken in hoeverre en ten laste van wie dat het geval is.

1.10. De inspecteur heeft (zekerheidshalve) tevens schenkingsrecht geheven ten laste van de [B] en de [A], als entiteiten sui generis, over de daarin door de settlor ingebrachte bedragen. Op dit schenkingsrecht hebben betrekking de zaken nrs. 31.757 en 31.758, waarin ik afzonderlijk zal concluderen.

1.11. Het hof verwerpt - voor zoveel nodig - de stelling van de inspecteur, dat de trusts zijn ingesteld in fraudem legis (rov. 6.2) en oordeelt op grond van de trustbepalingen dat niet kan worden gezegd, dat de beneficiaries door de instelling van de trusts en de afzondering van vermogen daarin een schenking in de zin van de Sw. 1956 hebben verkregen. Zie rov. 6.3, waarin het hof nog overweegt:

‘’Niet is aannemelijk geworden dat belanghebbenden (of ten minste een van hen) op enig moment vóór de einddatum van de trust met vrucht in rechte enige uitkering uit het trustvermogen of de inkomsten daarvan kunnen (kan) eisen. Hun uitzicht op eventuele aanspraken is vooralsnog te onzeker en te onbepaald om van een verkrijging te kunnen spreken, nog daargelaten dat niet aannemelijk is gemaakt dat de verwachtingen van belanghebbenden op de een of andere manier in het economische verkeer te gelde kunnen worden gemaakt.’’

Het hof laat vervolgens de vraag naar de kwalificatie naar Nederlands recht van de trusts, met name of hier sprake is van een beheersovereenkomst met derdenbeding, in het midden, omdat ook in dat geval de aanspraken van belanghebbenden te onzeker en te onbepaald zijn om van een verkrijging in de zin der wet te kunnen spreken (rov. 6.4). Het hof vernietigt daarom de opgelegde aanslagen.

1.12. De staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld.

In cassatiemiddel I wordt erover geklaagd, dat het hof aan de aanspraken van de beneficiaries geen geldswaarde heeft toegekend. Volgens het middel zijn door het in trust brengen van het vermogen i.c. voor de beneficiaries als groep ‘’equitable interests’’ ontstaan met een zakelijk karakter. De instelling van de trusts moet worden behandeld als een beheersovereenkomst tussen de settlor en de trustee met een ingebouwd beding ten behoeve van de beneficiaries.

Cassatiemiddel II meent dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de trusts niet zijn ingesteld in fraudem legis. In de motivering van het hof voor dat oordeel wordt volgens het middel (verwijzend naar art. 13 van het Haags Trustverdrag) miskend dat, afgezien van de plaats waar formeel de trustee is gevestigd, er geen aanknopingspunten zijn met het rechtsstelsel van Jersey. Ook de aan de inbreng verbonden ontbindende voorwaarde betreffende de verschuldigdheid van schenkingsrecht wijst er op, aldus het middel, dat de doorslaggevende beweegreden voor de inbreng in de trust was gelegen in het vermoeden dat ter zake daarvan geen schenkingsrecht verschuldigd zou worden. De motivering van het hof laat onverlet, dat belastingbesparing de doorslaggevende beweegreden voor de inbreng is geweest.

1.13. Namens de belanghebbenden is een vertoogschrift in cassatie ingediend.

2. Beschouwingen

2.1. Algemeen

2.1.1. Voor beschouwingen over de trust in het fiscale recht in het algemeen verwijs ik naar het bij deze conclusie (en tevens bij de conclusies in de zaken nrs. 31.757, 31.758 en 31.759) behorende, als bijlage hierbij gevoegde, algemene gedeelte.

2.1.2. Art. 29, eerste lid, Sw. 1956 bepaalt:

Indien onzekerheid bestaat omtrent de verwantschap of omtrent de persoon van de schenker of van de verkrijger, wordt het hoogste recht geheven, dat verschuldigd zou kunnen zijn, behoudens vermindering van de aanslag, voor zover deze naderhand blijkt te hoog te zijn.

2.1.3. Indien in het onderhavige geval schenkingsrecht verschuldigd is wegens de verkrijging door de beneficiaries, is naar het mij voorkomt op grond van deze wetsbepaling slechts eenmaal schenkingsrecht verschuldigd over het totale ingebrachte vermogen van f 39.926.832 naar het hoogste tarief, dus als ware dat gehele vermogen op één bepaald moment verkregen door één ver-verwante beneficiary. Dit vermogen kan slechts één keer worden uitgekeerd, zodat niet meer schenkingsrecht verschuldigd kan zijn dan in totaal f 27.033.358.

2.1.4. Er blijft dan nog wel het probleem aan wie die aanslag moet worden opgelegd. Het is merkwaardig, dat hoewel in art. 36 Sw. 1956 de verkrijger als belastingplichtige wordt aangewezen, de wet niet regelt aan wie de aanslag moet worden opgelegd indien onzekerheid bestaat omtrent de persoon van de verkrijger. Te rade zal moeten worden gegaan bij art. 40, eerste lid (de inspecteur kan de schenker uitnodigen aangifte te doen), art. 52, tweede lid (als de schenker geen aangifte doet kan de inspecteur navorderen) en art. 46, derde lid, Invorderingswet 1990 (de schenker is hoofdelijk aansprakelijk voor het schenkingsrecht verschuldigd door de begiftigde). Ik neem aan dat in dergelijke gevallen de aanslag aan de schenker zou kunnen worden opgelegd; vgl. Hof Amsterdam 11 april 1988, PW 19657.

2.1.5. In zijn beroepschrift in cassatie acht de staatssecretaris het redelijk om in het onderhavige geval de groep beneficiaries analoog aan art. 3:166 BW aan te merken als deelgenoten in het trustvermogen en aan elke beneficiary slechts een aanslag op te leggen voor de verkrijging van een evenredig deel van dat vermogen, te belasten naar een tarief overeenkomend met de verwantschapsgraad tussen de settlor en die beneficiary. Deze oplossing heeft iets willekeurigs. Het staat geenszins vast dat de beneficiaries - voor zover zij op het moment van de vorming van de trust al bestaan - voor een evenredig deel gerechtigd zullen worden. Bovendien behoort de settlor tot de beneficiaries en aan hem zou toch zeker geen aanslag kunnen worden opgelegd. De in punt 2.1.3 door mij voorgestane oplossing verdient daarom naar mijn mening de voorkeur.

2.2. Het niet erkennen van de trust, algemeen

2.2.1. Voor de vraag of een trust moet worden erkend en de betekenis van zodanige erkenning verwijs ik naar punt 3.5 van het algemeen gedeelte van deze conclusie. Ik volsta hier met de opmerking, dat de vraag of een trust al dan niet moet worden erkend, een andere is dan de vraag of een trust al dan niet in fraudem legis is ingesteld. Zie over dit laatste punt 2.6 hierna.

2.2.2. Het niet erkennen van een trust kan ingevolge het Verdrag slechts gebaseerd zijn op het feit, dat de trust onvoldoende aanknopingspunten heeft met het rechtsstelsel waarnaar het is opgericht. Dit zijn objectief vast te stellen criteria. Dat neemt uiteraard niet weg, dat de motieven om een trust (fiscaal) niet te erkennen ten dele dezelfde kunnen zijn als die van de toepassing van fraus legis, t.w. dat de rechtsgevolgen (naar buitenlands recht) uit een oogpunt van behoorlijke belastingheffing onaanvaardbaar zijn.

2.2.3. Naar mijn mening dienen in het onderhavige geval de trusts fiscaal niet te worden erkend, aangezien zij - afgezien van de ‘’manipuleerbare’’ rechtskeuze en plaats van vestiging van de trustee25.- geen aanknopingspunten hebben met het recht van Jersey, maar integendeel in overwegende mate aanknopingspunten hebben met continentale rechtsstelsels26..

2.2.4. Het - fiscaal - niet erkennen van de trust betekent, dat de rechtsgevolgen naar buitenlands recht van die trusts fiscaal niet behoeven te worden aanvaard, indien - c.q. voor zover - die rechtsgevolgen zouden leiden tot een situatie die in het Nederlandse fiscale stelsel niet past. In het Nederlandse fiscale stelsel is het ondenkbaar, dat er vermogen bestaat dat (in het economische verkeer waarde heeft en) aan niemand toebehoort c.q. de inkomsten daaruit aan niemand kunnen worden toegerekend. Ingeval van niet erkenning zijn er dan drie mogelijkheden:

a. de trust wordt genegeerd, d.w.z. geacht niet te zijn opgericht;

b. het trustvermogen wordt geacht toe te behoren aan de (of een of meer van de) beneficiaries.

c. het trustvermogen wordt geacht toe te behoren aan de trust zelf, als ware het een rechtspersoon naar Nederlands recht;

Uit deze drie mogelijkheden moet dan de mogelijkheid worden gekozen die het best aansluit bij het Nederlandse fiscale stelsel. Daarbij rijst dan nog de vraag of die keuze bijv. voor het schenkingsrecht een andere kan zijn dan voor de inkomstenbelasting en/of de vermogensbelasting. Denkbaar is voorts dat de keuze ten tijde van de trustcreatie een andere is dan daarna, bijv. - afhankelijk van de trustbepalingen - na het overlijden van de settlor.

2.3. Mogelijkheid a (geen enkel fiscaal rechtsgevolg)

2.3.1. In het onderhavige geval zou het (fiscaal) niet erkennen van de trust kunnen betekenen, dat aan de trustcreatie en aan de overdracht van het vermogen door de settlor aan de trusts geen enkel fiscaal rechtsgevolg wordt toegekend. Het trustvermogen en de inkomsten daaruit blijven fiscaal aan de settlor toegerekend.

2.3.2. Deze oplossing doet denken aan die van de transparante stichting, waarvan het vermogen aan de stichter blijft toegerekend omdat hij over het in de stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen (zie bijv. HR 30 oktober 1985, BNB 1986/16* m.nt. Van Dijck, met mijn conclusie).

2.3.3. Argumenten voor deze oplossing zijn, dat de settlor tot de beneficiaries behoort, dat de mogelijkheid bestaat dat de protector (zijn vader) hem als enig beneficiary aanwijst en dat hij via de letter of wishes invloed kan uitoefenen op het gedrag van de trustees. Ook het feit dat de settlor aan de trustcreatie een ontbindende voorwaarde betreffende de heffing van schenkingsrecht heeft verbonden, zou als een aanwijzing kunnen worden beschouwd, dat de settlor in wezen niet definitief afstand heeft willen doen van het trustvermogen.

2.3.4. Wat zijn de fiscale consequenties op langere termijn van het uitgangspunt, dat de settlor geacht wordt het vermogen niet onder trustverband te hebben gebracht?

Als de settlor naar het buitenland verhuist, eindigt zijn binnenlandse belastingplicht voor de inkomsten- en vermogensbelasting voor wat betreft dit vermogen en de inkomsten daaruit.

Voorts wordt het trustvermogen voor de toepassing van de Successiewet 1956 (Sw. 1956) geacht ten tijde van het overlijden van de settlor - met inachtneming van het op dat moment daarop van toepassing zijnde huwelijksvermogensregime en wettelijk en/of testamentair erfrecht - door zijn erfgenamen te zijn verkregen.

Indien uit het trustvermogen of -inkomen een uitkering wordt gedaan aan een beneficiary, moet die uitkering (noodzakelijkerwijs) voor de heffing van schenkingsrecht geacht worden door de settlor (of na diens overlijden door zijn erfgenamen) te zijn gedaan. Voor de vraag of schenkingsrecht verschuldigd is, is dan de woonplaats (bepaald met inachtneming van art. 3 Sw. 1956) van de settlor (of van diens erfgenamen) ten tijde van de uitkering beslissend.

2.3.5. Een bezwaar tegen deze oplossing is, dat de vergelijking met een transparante stichting niet geheel opgaat, omdat het hier een irrevocable trust betreft. Dit betekent onder meer, dat er om tot een redelijke belastingheffing te komen een aantal ficties nodig zijn, aangenomen dat de trust, afgezien van de fiscale rechtsgevolgen, in feite wel functioneert. De toerekening van niet-uitgekeerd trustvermogen en/of inkomen kan op langere termijn problemen opleveren, bijv. na het vertrek van de settlor naar het buitenland of na diens overlijden c.q. het overlijden van diens erfgenamen.

2.4. Mogelijkheid b (toerekening aan de beneficiaries)

2.4.1. Nu het ten tijde van het oprichten van de trusts, c.q. de overdracht van het vermogen aan de trusts, nog volstrekt onzeker is wie de beneficiaries zullen zijn, zij nog geen enkel recht hebben, hun kans op een uitkering afhankelijk is van de voorwaarde, dat zij niet door de protector als zodanig zijn verwijderd, en voorts dat zij voor het genieten van enig voordeel geheel afhankelijk zijn van het besluit van de trustee, lijkt mij het bepaald niet voor de hand liggen, hen als begiftigden te beschouwen.

2.4.2. Gedacht zou nog kunnen worden aan de rechtsfiguur van een overeenkomst tussen settlor en trustee met een beding ten behoeve van een derde, waarbij dan de beneficiaries als groep zouden kunnen worden beschouwd als derden. Tegen een dergelijke analogie kunnen als bezwaren worden aangevoerd, dat de groep van beneficiaries nog onbepaald is voor wat betreft de samenstelling (de protector kan de samenstelling veranderen, bestaande beneficiaries kunnen overlijden, er kunnen nog niet bestaande beneficiaries geboren worden) en dat - anders dan de derden bij het in Nederland bekende derdenbeding, zie art. 6:253 e.v. BW - zij noch individueel noch als groep enig recht hebben van de trustee een uitkering te vorderen.

2.4.3. Op grond van de bezwaren, vermeld onder 2.4.1 en 2.4.2, komt men in deze oplossing ook op langere termijn in de problemen bijv. bij de heffing van inkomsten- en vermogensbelasting ten laste van de beneficiaries, zie de in punt 3.2 van het algemeen gedeelte van deze conclusie vermelde jurisprudentie.

2.5. Mogelijkheid c (toerekening aan de trust)

2.5.1. In deze oplossing wordt de trust fiscaal beschouwd als een niet transparante familiestichting, met de trustee(s) tezamen met de protector als bestuurders. Deze oplossing komt met name in zicht als men let op het feit dat het trustvermogen naar Anglo-Amerikaans recht enkele belangrijke trekken van rechtspersoonlijkheid vertoont, t.w. dat het een afgescheiden vermogen vormt dat niet aantastbaar is voor crediteuren van de settlor of van de trustee (zie art. 2 van het Verdrag, vermeld in punt 2.1.1 van het algemeen gedeelte van deze conclusie), dat de trustee en de protector (het bestuur) geen enkel persoonlijk belang bij het trustvermogen hebben, en dat er - ingeval van verwerping van de mogelijkheden a en b - geen andere personen zijn aan wie het trustvermogen kan worden toegerekend.

2.5.2. Deze oplossing betekent in wezen een beperkte vorm van (fiscale) erkenning van de rechtsgevolgen van de trust voor wat betreft de hierboven omschreven kenmerken van rechtspersoonlijkheid. Het lijkt mij geen al te grote stap om van daaruit te kiezen voor de in het Nederlandse belastingrecht daar dicht bij liggende figuur van de stichting. Uitgangspunt was immers (zie punt 2.2.4 hiervóór), dat niet-erkenning (d.w.z. in deze oplossing beperkte erkenning) de mogelijkheid biedt om het vermogen conform het Nederlandse fiscale stelsel in ieder geval aan iemand toe te rekenen met behulp van de dichtstbij liggende rechtsfiguur.

2.5.3. In deze oplossing is in het onderhavige geval schenkingsrecht naar het tarief geldend voor niet-verwanten verschuldigd op grond van art. 17 Sw. 1956 voor wat betreft de bedragen die ter gelegenheid van de oprichting van de trusts door de settlor zijn afgezonderd en op grond van art. 1, lid 1, 3°, Sw. 1956 voor wat betreft het daarna aan de trustee overgedragen vermogen. De analogie doortrekkend moeten de aanslagen dan geacht worden te zijn opgelegd aan de trustee in zijn hoedanigheid van bestuurder van de trust.

2.5.4. In deze oplossing worden latere uitkeringen aan beneficiaries niet meer geacht van de settlor afkomstig te zijn. Zij zijn afkomstig van de trust (als pseudo-rechtspersoon). Deze uitkeringen kunnen aan schenkingsrecht onderworpen zijn, zie de Vakstudie Successiewet 1956, art. 1, aant. 172, waar o.m. worden vermeld PW 11240 (1918), Rb. Amsterdam 26 juni 1925, PW 12028 en HR 30 januari 1963, NJ 1963,249, BNB 1963/97, PW 17483.

Een probleem is daarbij, dat een door een stichting gedane uitkering slechts belast is, indien de stichting in Nederland is gevestigd (art. 2, lid 2, Sw. 1956). In het algemeen zal naar het mij voorkomt een trust geacht moeten worden gevestigd te zijn ter plaatse waar de trustee woont of is gevestigd of eventueel ter plaatse waar het vermogen wordt beheerd (d.w.z. in het algemeen niet in Nederland). M.i. gaat de analogie niet zover, dat de trust in een geval als het onderhavige geacht moet worden in Nederland te zijn gevestigd. Dat betekent dat in het algemeen uitkeringen uit het trustvermogen niet aan schenkingsrecht zullen zijn onderworpen. Een bezwaar tegen deze oplossing is dat naar mijn mening echter niet. In de eerste plaats heeft in deze oplossing het vermogen ter gelegenheid van de overdracht aan de trustee reeds een heffing van schenkingsrecht naar het niet-verwantentarief ondergaan en in de tweede plaats is de onmogelijkheid om ter zake van de uitkeringen schenkingsrecht te heffen ook aanwezig als de stichter zijn vermogen zou hebben ondergebracht in een buitenlandse stichting, opgericht naar continentaal recht (bijv. in België of Zwitserland).

2.5.5. De trust is in deze oplossing voor de toepassing van de andere belastingwetten eventueel (buitenlands) belastingplichtig voor zover deze wetten daartoe ruimte laten. De beneficiaries zijn niet belastingplichtig voor de inkomstenbelasting en de vermogensbelasting zolang de trustee geen uitkeringen doet (behoudens bijzondere gevallen op grond van de bepalingen van de trust, zie de eerder vermelde jurisprudentie). Of de uitkeringen bij de beneficiaries aan inkomstenbelasting zullen zijn onderworpen, zal van de omstandigheden afhangen, met name ook van de vraag of op grond van de trustbepalingen of de nadere toezeggingen van de trustee kan worden aangenomen dat er een bron van inkomen is.

2.6. Erkenning van de trust

2.6.1. De hierna volgende beschouwingen geef ik vanuit mijn visie dat de trusts i.c. niet moeten worden erkend ten overvloede.

2.6.2. Indien het uitgangspunt is, dat de trust wel moet worden erkend, is het denkbaar - zoals in de onderhavige gevallen in feite door het hof is beslist - dat de Nederlandse fiscale bepalingen onvoldoende kunnen voorkómen, dat via de trustcreatie vermogen zonder betaling van schenkingsrecht in een trust kan worden afgezonderd en vervolgens zich aan iedere vorm van toerekening onttrekt, m.a.w. voor langere tijd of duurzaam aan de greep van de fiscus ontsnapt doordat het gaat ‘’zweven’’. Een enkel machtswoord van de Regering dat een zwevend vermogen niet past in het fiscale stelsel27., is onvoldoende als de constatering is, dat zich geen belastbaar feit heeft voorgedaan. Ook art. 19 van het Verdrag kan dat m.i. niet verhelpen. Het enige wapen dat de fiscus dan nog heeft is het leerstuk van de fraus legis. En als dat niet helpt is het woord aan de wetgever.

2.6.3. Zoals uiteengezet in punt 3.1.6 van het algemene deel van deze conclusie, is bij fraus legis het uitgangspunt, dat de trust wordt erkend, m.a.w. in beginsel de rechtsgevolgen heeft die daaraan naar het rechtsstelsel waaronder de trust is ingesteld moeten worden toegekend. Wordt vervolgens geconstateerd, dat die rechtsgevolgen fiscaal onaanvaardbaar zijn uit een oogpunt van behoorlijke belastingheffing en dat ook overigens aan de eisen voor toepassing van fraus legis is voldaan, dan worden die rechtsgevolgen voor de toepassing van de belastingwet terzijde gesteld, c.q. geconverteerd in andere rechtsgevolgen die wèl in ons fiscale stelsel passen. Daarbij lijken mij dezelfde keuzemogelijkheden aanwezig als omschreven in punt 2.2.4 hiervóór, waarbij de mogelijkheid a niet tot de heffing van schenkingsrecht leidt en de mogelijkheden b en c wel.

2.6.4. In dit verband moet dus primair de vraag worden beantwoord of er sprake is van fraus legis. Voor het onderhavige geschil betekent dit de vraag of het oordeel van het hof dat daarvan geen sprake is blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

2.6.5. Op grond van dezelfde argumenten die mij ertoe brachten te verdedigen dat de trusts niet zouden moeten worden erkend (zie ook het beroepschrift in cassatie van de staatssecretaris en punt 2.2.3 hiervóór) en mede gelet op het feit dat de settlor de heffing van schenkingsrecht als ontbindende voorwaarde aan de belangrijkste vermogensoverdracht heeft verbonden, zou ik menen, dat de daartegenover door het hof genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen, dat belastingbesparing niet het doorslaggevende motief van de transacties is geweest. M.a.w. met de staatssecretaris ben ik van mening, dat de uitspraak van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.

2.6.6. Het gegrond bevinden van cassatiemiddel II leidt naar mijn mening evenwel niet tot cassatie. Indien de rechtshandelingen met behulp van het leerstuk van de fraus legis moeten worden vertaald in rechtshandelingen die in het Nederlandse fiscale stelsel passen, zou ik op de gronden aangegeven in de punten 2.3, 2.4 en 2.5 kiezen voor methode c (de trust beschouwen als een familiestichting) en subsidiair voor methode a (toerekenen aan de settlor), maar in geen geval voor methode b (toerekenen aan de beneficiaries, hetzij individueel, hetzij als groep). In deze visie zijn in het onderhavige geval de aanslagen in het schenkingsrecht ten onrechte opgelegd.

2.7. De waarde van de aanspraken van de beneficiaries

Met betrekking tot de in cassatiemiddel I opgeworpen vraag of het hof in rov. 6.3 voldoende heeft gemotiveerd, dat aan de verwachtingen van de beneficiaries geen geldswaarde kan worden toegekend, verwijs ik naar het gestelde in punt 2.4 hiervóór. Op grond daarvan ben ik van mening, dat cassatiemiddel I faalt.

3. Conclusie

Cassatiemiddel I acht ik ongegrond. Cassatiemiddel II acht ik terecht voorgesteld, maar dit kan niet tot cassatie leiden op de in punt 2.6.6 aangegeven grond. Ik concludeer daarom tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,