Hof 's-Hertogenbosch, 07-07-2000, nr. 95/3374

BELASTINGKAMER

Nr. 95/03374

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de vennootschap onder firma V.o.f. S te Q tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid particulieren/ondernemingen te O van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals diens rechtsopvolger het Hoofd van de eenheid ondernemingen te O van de rijksbelastingdienst, aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende het bedrag dat door haar als omzetbelasting op aangifte is voldaan over het tijdvak januari 1993.

1. Ontstaan en loop van het geding

Belanghebbende heeft op 26 februari 1993 aangifte gedaan van de door haar over het tijdvak januari 1993 verschuldigde omzetbelasting. Het door haar als zodanig aangegeven bedrag ad fl. 16.110,= heeft zij vóór 1 maart 1993 voldaan. Naar aanleiding van het door haar tegen dit bedrag bij schrijven van 2 maart 1993 - door de Inspecteur ontvangen op 3 maart 1993 - gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 23 november 1995 besloten van dit bedrag geen teruggaaf te verlenen.

Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van

fl. 75,=.

De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden. Na daartoe door de Voorzitter verleende toestemming heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingezonden. De Inspecteur heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 18 februari 1998 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer B, verbonden aan het kantoor te B van A Belastingadviseurs, als gemachtigde van belanghebbende, vergezeld door de heer H te D, ex-voorzitter van de Landelijke Vereniging Eigenaren Relaxhuizen (hierna: de V.E.R.), alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw mr. E, tot bijstand vergezeld van de heren F, V en P, allen verbonden aan de eenheid ondernemingen te O van de rijksbelastingdienst.

Ieder der partijen heeft voorafgaande aan deze zitting aan het Hof een pleitnota doen toekomen, waarvan door het Hof een afschrift aan de wederpartij is verstrekt. Met toestemming van beide partijen worden deze pleitnota's geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de beide bij de pleitnota van de Inspecteur behorende bijlagen. Voorts heeft belanghebbende ter zitting een aanvulling op haar evenvermelde pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Verder heeft belanghebbende te dezer zitting met toestemming van de Inspecteur een kopie overgelegd van een brief van de eenheid ondernemingen Amsterdam 2 van de rijksbelastingdienst aan de V.E.R. van 16 december 1996.

Het Hof rekent alle vorengenoemde stukken, waaronder met name ook de pleitnota's, tot de stukken van het geding.

2. Vaststaande feiten

Blijkens de gedingstukken en de gedeeltelijk hiervan afwijkende verklaringen van partijen ter zitting staat tussen partijen het volgende vast:

2.1. Belanghebbende exploiteerde ook gedurende het onderhavige tijdvak (de maand januari 1993) een zogeheten relaxhuis en was te dier zake ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). In dat relaxhuis bevonden zich onder meer een bar, een zwembad, een sauna, een stripteaseruimte en een aantal kamers waar zogeheten gastvrouwen zich met mannen (cliënten) konden terugtrekken (hierna: de faciliteiten).

Een van de firmanten van belanghebbende trad op als manager. Hij stond achter de bar en gaf van daaruit leiding aan de feitelijke exploitatie van het relaxhuis.

2.2. De gang van zaken in het onder 2.1 bedoelde relaxhuis was in het onderhavige tijdvak als volgt. Nadat een cliënt een entreeprijs van fl. 25,= aan belanghebbende had voldaan, presenteerden de op dat moment in het relaxhuis aanwezige gastvrouwen zich aan de cliënt. Deze maakte vervolgens uit deze gastvrouwen zijn keuze en bepaalde daarna in het bijzijn van die gastvrouw en van de onder 2.1 bedoelde manager de faciliteiten waar hij samen met die gastvrouw gebruik van wenste te maken.

Vervolgens werd aan de hand van een vast tarief het ter zake door de cliënt verschuldigde bedrag bepaald. De cliënt diende dit bedrag vooraf aan belanghebbende te betalen. Indien de cliënt uiteindelijk van meer faciliteiten gebruik bleek te hebben gemaakt, diende hij achteraf aan belanghebbende bij te betalen. Zowel de betalingen vooraf als de betalingen achteraf vonden plaats in aanwezigheid van de betrokken gastvrouw. In het onderhavige tijdvak betaalde belanghebbende een derde gedeelte van het door haar van een cliënt ontvangen bedrag aan de betrokken gastvrouw.

2.3. Bij de berekening van het door haar over het onderhavige tijdvak op aangifte voldane bedrag van fl. 16.110,= is belanghebbende er van uitgegaan dat zij over de totale door haar van de cliënten ontvangen bedragen omzetbelasting is verschuldigd en heeft zij derhalve geen rekening gehouden met de omstandigheid dat zij een derde gedeelte van die bedragen aan de gastvrouwen betaalde.

Indien belanghebbende over dat een derde gedeelte geen omzetbelasting is verschuldigd, dient aan belanghebbende een teruggaaf van fl. 7.055,= te worden verleend.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft de volgende vragen:

I. Is belanghebbende over het onder 2.2 bedoelde een derde gedeelte van de door haar van de cliënten ontvangen bedragen omzetbelasting verschuldigd?

II. Zo ja, handelt de Inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel door van belanghebbende over dat gedeelte omzetbelasting te heffen?

Belanghebbende is van oordeel dat de onder I vermelde vraag ontkennend en dat de onder II vermelde vraag bevestigend dient te worden beantwoord.

De Inspecteur is met betrekking tot deze beide vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

Gedeeltelijk in afwijking van de van haar afkomstige stukken stelt belanghebbende zich uiteindelijk op het standpunt dat zij de faciliteiten ter beschikking stelt aan de cliënt en niet aan de gastvrouw. Naast deze prestatie van belanghebbende aan de cliënt is er sprake van een afzonderlijke, rechtstreekse prestatie van de - als ondernemer in de zin van de Wet aan te merken - gastvrouw aan de cliënt.

Afgezien van het geval dat een cliënt op zondag het gehele relaxhuis voor een prijs van fl. 5.000,= afhuurt - in welk geval het de cliënt vrijstaat om zelf dames mee te brengen -, is het uiteraard niet mogelijk om zonder gastvrouw gebruik te maken van de faciliteiten.

In het onderhavige tijdvak bevond zich in de bar een voor iedere cliënt zichtbare prijslijst waarop achter iedere faciliteit twee bedragen waren vermeld, te weten het door de cliënt ter zake van het gebruik van die faciliteit (exclusief de daarbij behorende diensten van de gastvrouw) aan belanghebbende verschuldigde bedrag en het door de cliënt ter zake van de bij die faciliteit behorende diensten van de gastvrouw aan deze verschuldigde bedrag.

Niet wordt uitgesloten dat de gastvrouwen inderdaad de tarieven en de verdeelsleutel moesten aanvaarden zoals die door belanghebbende werden bepaald (take it or leave it).

Op pagina 1, onder 1.2, van belanghebbendes pleitnota wordt met partijen bedoeld: belanghebbende en de betrokken gastvrouw.

Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De Inspecteur

Betwist wordt dat zich in het onderhavige tijdvak in de bar een prijslijst bevond als door belanghebbende ter zitting gesteld. Bij de bij belanghebbende plaatsgevonden hebbende boekenonderzoeken is een dergelijke "dubbele" prijslijst nimmer aangetroffen.

Betwist wordt dat de prijs en de verdeelsleutel in overleg tussen belanghebbende en de gastvrouw(en) werden bepaald. Het betreft hier een eenzijdig dictaat van de zijde van belanghebbende. De gastvrouwen konden uitsluitend op deze condities bij belanghebbende terecht; indien deze condities hen niet aanstonden, moesten ze elders emplooi zien te vinden.

Er zijn geen feitelijk en rechtens aan het geval van belanghebbende gelijke gevallen bekend welke door de Inspecteur anders dan het geval van belanghebbende worden behandeld. De gang van zaken in relaxhuizen vertoont een bonte verscheidenheid: huur van kamers door de gastvrouwen, betaling van het gehele bedrag aan de gastvrouwen, rechtstreekse betaling van het aan de gastvrouw toekomende bedrag aan de gastvrouw zelve enz. enz.. Door de Inspecteur wordt ten aanzien van relaxhuizen geen begunstigend beleid gevoerd. Aan door de eenheid ondernemingen Amsterdam 2 gevoerd beleid is de Inspecteur niet gebonden.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het verlenen van een teruggaaf van fl. 7.055,=.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Het geschil betreft in de eerste plaats de vraag of belanghebbende over het onder 2.2 bedoelde een derde gedeelte van de door haar van de cliënten ontvangen bedragen omzetbelasting is verschuldigd.

4.2. Belanghebbende heeft ter zitting onweersproken en ook overigens geloofwaardig verklaard dat het uiteraard niet mogelijk is om - afgezien van het te dezen niet aan de orde zijnde geval dat een cliënt het gehele relaxhuis afhuurt - zonder gastvrouw gebruik te maken van de faciliteiten.

4.3. Belanghebbende, op wie in dezen in redelijkheid de bewijslast rust, heeft tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat zich in het onderhavige tijdvak in de bar een prijslijst bevond als door haar ter zitting is gesteld. Het Hof acht, mede gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen en gelet op de omstandigheid dat in de stukken steeds sprake is van prijzen van fl. 150,= (sauna), fl. 170,= (zwembad) en fl. 200,= (kamers per uur) - met betrekking tot welke prijzen belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat deze inclusief de bij deze faciliteiten behorende activiteiten van de gastvrouw zijn -, integendeel aannemelijk dat in het onderhavige tijdvak in het relaxhuis per faciliteit slechts één, all in, prijs werd gehanteerd.

4.4. Belanghebbende, op wie ook in dezen in redelijkheid de bewijslast rust, heeft tegenover de betwisting door de Inspecteur evenmin aannemelijk gemaakt dat in het onderhavige tijdvak de onder 4.3 bedoelde - all in - prijs en de verdeelsleutel in overleg tussen belanghebbende en de gastvrouw(en) werden bepaald. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat belanghebbende ter zitting heeft verklaard niet uit te sluiten dat de gastvrouwen inderdaad de tarieven en de verdeelsleutel moesten aanvaarden zoals die door belanghebbende werden bepaald (take it or leave it).

4.5. Aan hetgeen onder 4.2, 4.3 en 4.4 is overwogen, een en ander tezamen beschouwd, ontleent het Hof het vermoeden dat de door belanghebbende in het onderhavige tijdvak jegens de cliënten verrichte prestaties bestonden uit het aan dezen geven van de gelegenheid zich in een sauna of een zwembad met gastvrouwen te verpozen c.q. zich in kamers met gastvrouwen af te zonderen en te onderhouden, dat de vergoeding voor deze prestaties bestond uit de door de cliënten aan belanghebbende betaalde bedragen en dat tussen de cliënten en de gastvrouwen niet een overeenkomst of een andere rechtsverhouding tot stand kwam waarbij de cliënten zich tegen een bepaalde prijs van de bij de desbetreffende faciliteit behorende diensten van de gastvrouwen verzekerden.

Belanghebbende heeft dit vermoeden niet ontzenuwd, met name ook niet door de omstandigheid dat, naar zij stelt, aan de cliënten desgevraagd werd medegedeeld dat een derde gedeelte van de onder 4.3 bedoelde - all in - prijs voor de gastvrouw was en dat een gastvrouw een bepaalde cliënt kon weigeren.

4.6. Het vorenstaande brengt met zich (a) dat de gastvrouwen met betrekking tot hun bereidheid de bij een bepaalde faciliteit behorende diensten te verrichten, prestaties jegens belanghebbende verrichtten - de vraag of zij die prestaties al dan niet als ondernemer in de zin van de Wet verrichtten, behoeft in deze zaak geen beantwoording - en dat derhalve te dezen geen sprake is van een zogeheten partage-overeenkomst tussen belanghebbende en de gastvrouwen, (b) dat met betrekking tot het een derde gedeelte van de door belanghebbende van de cliënten ontvangen bedragen dat door belanghebbende aan de gastvrouwen werd betaald, bij gebreke van een rechtsverhouding tussen de cliënten en de gastvrouwen niet kan worden gesproken van betalingen welke door belanghebbende in naam en voor rekening van de cliënten aan de gastvrouwen werden verricht en dat de bedragen van deze betalingen derhalve niet als niet tot de in artikel 8 van de Wet bedoelde vergoeding behorende doorlopende posten kunnen worden aangemerkt en (c) dat belanghebbende (mitsdien) over de gehele door haar van de cliënten ontvangen bedragen omzetbelasting is verschuldigd.

4.7. Aan het vorenstaande wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat tussen de cliënten en de gastvrouwen met betrekking tot extra prestaties van de gastvrouwen, te weten prestaties welke de bij de faciliteiten behorende activiteiten van de gastvrouwen te boven gaan, wèl een overeenkomst wordt gesloten, nu zulks, met inbegrip van de betaling door de cliënten voor die extra prestaties, geheel buiten belanghebbende omgaat en de door de cliënten voor deze extra prestaties aan de gastvrouwen betaalde bedragen mitsdien niet in de door belanghebbende over het onderhavige tijdvak aangegeven omzet zijn begrepen.

4.8. Met betrekking tot de in de omschrijving van het geschil onder I vermelde vraag is het gelijk derhalve aan de zijde van de Inspecteur.

4.9. Het geschil betreft vervolgens de vraag of de Inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door van belanghebbende omzetbelasting te heffen over het gedeelte van de door haar ontvangen bedragen dat zij aan de gastvrouwen betaalt.

4.10. Met betrekking tot haar beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft belanghebbende in de eerste plaats gesteld dat er onder de eenheid van de Inspecteur branchegenoten zijn gevestigd welke op gelijke basis werken, doch welke wel zijn vrijgesteld van omzetbelasting betreffende de door de gastvrouwen genoten opbrengsten, doch zij heeft deze stelling tegenover de betwisting door de Inspecteur op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat - anders dan belanghebbende in haar pleitnota doet voorkomen - in punt 4. Slotopmerkingen, onder a, van belanghebbendes brief aan de Inspecteur van 30 augustus 1995 niet de woorden "welke op gelijke basis werken" voorkomen, doch dat aldaar sprake is van relaxhuizen waar de gastvrouwen zelf de opbrengst ontvangen.

4.11. Met betrekking tot haar beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft belanghebbende zich voorts beroepen op het door het Hoofd van de eenheid ondernemingen Amsterdam 2 met betrekking tot de heffing van omzetbelasting van exploitanten van relaxhuizen gevoerde beleid, doch de Inspecteur heeft terecht opgemerkt dat hij aan dat beleid niet is gebonden, terwijl belanghebbende niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk heeft gemaakt, dat te dezen sprake is van op een hoger niveau dan dat van alleen de eenheid ondernemingen Amsterdam 2 gecoördineerd beleid of dat een behoorlijke taakvervulling van de verschillende eenheden van de rijksbelastingdienst meebrengt dat op het onderhavige punt onderlinge afstemming plaatsvindt.

4.12. Gelet op hetgeen onder 4.10 en 4.11 is overwogen, moet belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel worden afgewezen. Mede gelet op hetgeen onder 4.8 is overwogen, is derhalve met betrekking tot de beide in de omschrijving van het geschil vermelde vragen het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dit geval is niet in geschil dat de bestreden uitspraak dient te worden bevestigd.

4.13. Bij het vormen van zijn vorenstaande oordelen en het nemen van zijn vorenvermelde beslissing heeft het Hof geen acht geslagen op de door de Inspecteur als bijlage bij diens pleitnota overgelegde verklaring van mevrouw Q.T.R. Borst van 17 oktober 1995. De door belanghebbende met betrekking tot deze verklaring aangevoerde bezwaren kunnen derhalve buiten beschouwing blijven.

5. Proceskosten

Nu het beroep ongegrond is en bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten.

De Inspecteur heeft ter zitting verklaard geen aanspraak te maken op vergoeding van proceskosten.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:

Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.

Aldus vastgesteld op 7 juli 2000 door J.A. Meijer, voorzitter, G.J. van Muijen en P.J.M. Bongaarts, en op die dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarne-mend-griffier.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 7 juli 2000

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.