Hof 's-Hertogenbosch, 06-08-2010, nr. 07/00449

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Derder meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 07/00449

Uitspraak op het hoger beroep van

X,

gevestigd te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Roermond (hierna: de Rechtbank) van 20 augustus 2007, nummer AWB 05/1286 in het geding tussen

belanghebbende

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Z,

hierna: de Heffingsambtenaar,

betreffende na te noemen factuur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 23 september 2004 de factuur met nummer 0000000 ten bedrage van € 1.560 uitgereikt, betreffende "leges ontheffing sluitingsuur voor de inrichting A-straat 15" over de periode 1 oktober 2004 tot 1 januari 2005 (hierna: de factuur). De factuur, naar daartegen gemaakt bezwaar, is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37. Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 106. De Heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Heffingsambtenaar heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.5. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6. De zitting heeft plaatsgehad op 16 oktober 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Heffingsambtenaar.

1.7. De Heffingsambtenaar heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.9. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.10. De nadere zitting heeft plaatsgehad op 23 april 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Heffingsambtenaar.

1.11. Zowel belanghebbende als de Heffingsambtenaar heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. De heer B drijft sinds 2001 voor zijn rekening en risico een onderneming onder de naam X. Met dagtekening 23 september 2004 is aan belanghebbende de factuur met nummer 0000000, betreffende "leges ontheffing sluitingsuur voor de inrichting A-straat 15" over de periode 1 oktober 2004 tot 1 januari 2005 uitgereikt. De factuur is gebaseerd op 26 heffingsdagen en een tarief van € 60 per dag, zodat het verschuldigde bedrag in totaal € 1.560 bedraagt. Belanghebbende heeft de factuur voldaan.

2.2. Met dagtekening 13 oktober 2004 heeft de heer B, de heer C, belastingadviseur bij D, schriftelijk gemachtigd, om op te treden als vertegenwoordiger van hem onder meer in het geschil met betrekking tot de factuur, welke machtiging onder meer omvat het voeren van bezwaar- en/of beroepsprocedures en/of cassatieprocedures.

2.3. Op 25 april 2007 is de heer B in staat van faillissement verklaard. De onderneming van belanghebbende is ten gevolge van het faillissement opgeheven met ingang van dezelfde datum. De factuur heeft betrekking op verplichtingen die tot de gefailleerde boedel behoren.

2.4. Met dagtekening 11 september 2007 heeft de heer C pro forma hoger beroep aangetekend tegen de uitspraak van de Rechtbank. Bij brief van 10 oktober 2007 heeft de heer C het pro forma hoger beroep gemotiveerd.

2.5. Bij brief gedagtekend 12 september 2007 heeft de curator de heer C onder meer het volgende bericht: "Zij [de rechter-commissaris; Hof] heeft geen bezwaar tegen het instellen en het voeren van een appelprocedure onder de voorwaarde dat de boedel door D volledig wordt gevrijwaard voor alle mogelijke schade en kosten.".

2.6. Bij brief gedagtekend 13 september 2007 heeft de heer C de curator bevestigd "dat D bereid is de boedel volledig te vrijwaren voor alle mogelijke schade en kosten.".

2.7. Ingevolge artikel 8.1.8 van de "Tarieventabel behorende bij de "Legesverordening 2004" (hierna: de Tarieventabel) bedraagt het tarief voor het in behandeling nemen van een aanvraag, waarbij ontheffing wordt verleend voor het verbod, bedoeld in artikel 2.3.1.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Z € 50, vermeerderd met een bedrag per avond van € 60 voor horecagelegenheden van 250 tot 500 personen.

2.8. A-straat 15 te Z betreft een horecagelegenheid met een capaciteit voor 250 tot 500 personen.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

a. Is het hoger beroep ontvankelijk?

b. Is de factuur terecht aan belanghebbende opgelegd?

Belanghebbende is van mening dat vraag a bevestigend en vraag b ontkennend moet worden beantwoord. De Heffingsambtenaar is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de gedingstukken in hoger beroep, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar de van deze zitting opgemaakte processen-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de factuur. De Heffingsambtenaar concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep en subsidiair tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van de ontvankelijkheid

4.1. Ingeval van faillissement zijn in het bestuursrecht de artikelen 25, 27 en 31 van de Faillissementswet van overeenkomstige toepassing (artikel 8:22 van de Awb). Dit brengt met zich dat rechtsvorderingen die tot de failliete boedel behoren, door de curator worden ingesteld (artikel 25, lid 1, van de Faillissementswet). Nu belanghebbende in staat van faillissement is verklaard en de belastingschuld die voortvloeit uit de factuur tot de failliete boedel behoort, is uitsluitend de curator bevoegd namens belanghebbende hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de Rechtbank.

4.2. De heer C stelt dat het door hem ingediende beroepschrift in hoger beroep ontvankelijk is. Primair stelt hij dat de procedure (voor de Rechtbank) reeds aanhangig is gemaakt vóór de faillietverklaring en dat het hoger beroep onder verwijzing naar HR 18 november 1983, nr. 12.155, onder meer gepubliceerd in NJ 1984/256, ontvankelijk is. Subsidiair stelt hij, onder verwijzing naar de onder 2.5 en 2.6 aangehaalde brieven, dat D is gemachtigd door de curator en dat de rechter-commissaris geen bezwaren heeft tegen het instellen en het voeren van een appelprocedure.

4.3. Het Hof oordeelt dienaangaande als volgt. In voormeld arrest HR 18 november 1983, nr. 12.155 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

Het eerste middel stelt de vraag aan de orde wat rechtens het gevolg is van de omstandigheid dat de partij die zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door haar voor haar faillietverklaring ingestelde rechtsvordering ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding in staat van faillissement verkeert. Het antwoord op deze vraag vloeit niet rechtstreeks voort uit de art. 25 e.v. Fw maar kan wel uit de strekking en het stelsel van deze bepalingen worden afgeleid. Daarbij is, nu het gaat om een rechtsvordering welke voor diens faillissement is ingesteld door de schuldenaar, in het bijzonder te letten op het bepaalde in art. 27. Indien een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering ten tijde van diens faillietverklaring aanhangig is, geeft deze bepaling de wederpartij van de gefailleerde in verband met het bepaalde in het tweede lid van art. 25, de bevoegdheid het geding te doen schorsen om de curator tot overneming van het geding op te roepen en om, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, hetzij ontslag van instantie te vragen, hetzij de procedure 'buiten bezwaar van den boedel' voort te zetten met de gefailleerde zelf.

De Hoge Raad heeft deze overweging bevestigd in zijn arrest van 23 september 2005, nr. C04/212HR, onder meer gepubliceerd in NJ 2005/488. Het Hof is van oordeel dat de overwegingen in voormelde arresten van de civiele kamer van de Hoge Raad eveneens hebben te gelden voor het belastingrecht. In een geval als het onderhavige, waarin heer B in staat van faillissement is verklaard op een tijdstip gelegen tussen de uitspraak van de Rechtbank en het instellen van het hoger beroep, heeft de Heffingsambtenaar derhalve dezelfde bevoegdheid als hem in artikel 27 van de Faillissementswet wordt toegekend. Dat belanghebbende zelf in hoger beroep komt, heeft derhalve niet ten gevolge dat hij in het hoger beroep bij voorbaat niet-ontvankelijk is. De andersluidende opvatting van de Heffingsambtenaar faalt derhalve.

4.5. De Heffingsambtenaar heeft ter zitting op 16 oktober 2009 ingevolge artikel 27, lid 1, van de Faillissementswet verzocht het geding te schorsen teneinde de curator tot overneming van het geding op te roepen. De Heffingsambtenaar heeft bij zijn brief met dagtekening 26 november 2009 de curator opgeroepen tot overneming van het geding. Uit de reactie van de curator in zijn brief van 17 december 2009, trekt de Heffingsambtenaar de volgende conclusies. Voor zover het Hof van oordeel is dat het hoger beroep is ingesteld door belanghebbende, is dat beroep volgens de Heffingsambtenaar niet-ontvankelijk, omdat niet belanghebbende, maar de curator bevoegd was; de curator heeft het geding niet overgenomen. Voor zover het Hof van oordeel is dat het hoger beroep is ingesteld door de curator, is dat beroep volgens de Heffingsambtenaar eveneens niet-ontvankelijk en wel om de volgende redenen. Primair is de Heffingsambtenaar van mening dat de rechter-commissaris de curator niet heeft gemachtigd als bedoeld in artikel 68, lid 2, van de Faillissementswet. Indien het Hof van oordeel is dat de curator wel zodanig is gemachtigd, is de Heffingsambtenaar subsidiair van mening dat die machtiging voorwaardelijk was, namelijk onder de voorwaarde dat de boedel door Ernst & Young volledig wordt gevrijwaard voor alle mogelijke schade en kosten, dat de voorwaarde eerst na het indienen van het pro forma hoger beroepschrift is ingetreden en dat beroepschrift mitsdien onbevoegd dan wel te laat is ingediend.

4.6. Het Hof overweegt dienaangaande het volgende. Uit de gedingstukken in hoger beroep in hun onderlinge samenhang beschouwd, leidt het Hof af dat de heer C het hoger beroepschrift heeft ingediend namens belanghebbende. Uit de brieven van 12 september 2007 en 17 december 2009 van de curator en de brief van 13 september 2007 van de heer C, in hun onderlinge samenhang bezien, leidt het Hof af dat de curator het geding heeft overgenomen. Het ontbreken van de machtiging van de rechter-commissaris, waar die vereist is, heeft, voor zoveel derden betreft, geen invloed op de geldigheid van de door de curator verrichte handeling (artikel 72, lid 1, van de Faillissementswet). Het Hof verklaart belanghebbende in het hoger beroep ontvankelijk.

Ten aanzien van het geschil

4.7. De Heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende de factuur uitgereikt betreffende leges ontheffing sluitingsuur voor de inrichting A-straat 15. Vaststaat dat deze leges hun grondslag vinden in artikel 229, lid 1, onderdeel b, van de Gemeentewet en artikel 2 van de Verordening.

4.8. Belanghebbende stelt dat de Verordening in strijd is met artikel 233a van de Gemeentewet. Dienaangaande oordeelt het Hof als volgt. In artikel 233 van de Gemeentewet is bepaald dat gemeentelijke belastingen kunnen worden geheven bij wege van aanslag, bij wege van voldoening op aangifte of op andere wijze, doch niet bij wege van afdracht op aangifte. In artikel 233a van die wet is bepaald dat indien de gemeentelijke belastingen op andere wijze worden geheven, de belastingverordening bepaalt op welke wijze deze worden geheven en de wijze waarop de belastingschuld aan de belastingplichtige wordt bekendgemaakt. Artikel 6 van de Verordening geeft invulling aan laatstgenoemd voorschrift door te bepalen dat de leges worden geheven bij wege van een mondelinge dan wel een gedagtekende schriftelijke kennisgeving, waaronder mede wordt begrepen een stempelafdruk, zegel, nota of andere schriftuur. Het Hof is van oordeel dat de factuur is aan te merken als een gedagtekende schriftelijke kennisgeving. De Verordening is derhalve niet in strijd met artikel 233a van de Gemeentewet, zodat belanghebbendes dienaangaande aangevoerde klacht faalt.

4.9. Belanghebbende stelt voorts dat de tariefstelling onverbindend is, doordat er strijd is met artikel 229b van de Gemeentewet. In artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet is bepaald dat in verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder (...) b, worden geheven, de tarieven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (hierna: de opbrengstnorm).

4.10. Op de Heffingsambtenaar rust de bewijslast dat de opbrengstnorm niet is overschreden. De Heffingsambtenaar heeft in dat kader als bijlage bij zijn verweerschrift in beroep het "Overzicht ramingen lasten en baten leges 2004" inclusief bijlagen (hierna: het overzicht) verstrekt. Het Hof acht het overzicht voldoende gespecificeerd en controleerbaar. In het overzicht zijn de geraamde baten en de geraamde lasten voldoende gedetailleerd opgenomen. Voorts zijn de geraamde baten en de geraamde lasten voldoende gerubriceerd in, en uitgesplitst naar, verscheidene door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. In dit verband verdient tevens opmerking dat de wijze en het tijdstip waarop inzicht is geboden in de geraamde baten en lasten ter zake van de diensten niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of de geraamde opbrengsten de geraamde lasten overtreffen. Zoals is overwogen in HR 24 april 2009, nr. 07/12961, onder meer gepubliceerd in BNB 2009/159, dient een heffingsambtenaar in een procedure als de onderhavige, waarin een overschrijding van de opbrengstnorm in geschil is, inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen. Dat inzicht kan worden verschaft op basis van de gemeentelijke begroting, maar ook op basis van andere gegevens, waaronder ook gegevens die niet bekendgemaakt zijn ten tijde van de vaststelling van de verordening. Het Hof verwijst in dat verband mede naar het arrest HR 16 april 2010, nr. 08/02001. Belanghebbendes grief dat de Heffingsambtenaar geen dan wel niet tijdig inzicht heeft gegeven in de kostentoerekening en opbrengstrekening, kan het Hof gezien het voorgaande niet volgen. De Heffingsambtenaar heeft aan de hand van het overzicht aanvankelijk gesteld dat de geraamde baten € 1.822.369 bedragen en de geraamde lasten € 6.721.460,90. Ter zitting heeft de Heffingsambtenaar desgevraagd verklaard dat in de geraamde lasten een bedrag van € 100.918 dubbel is geteld, zodat de geraamde lasten € 6.620.542,90 bedragen. Ook na deze correctie gaan de geraamde baten derhalve niet uit boven de geraamde lasten.

4.11. Belanghebbende stelt dat alle geraamde lasten in twijfel getrokken moeten worden. De enkele stelling dat indirecte kosten die geen verband hebben met de specifieke dienstverlening en kosten voor beleidsvoorbereiding, handhaving - toezicht - controle (met uitzondering van een eerste controle) en inspraak-, bezwaar- en beroepsprocedures niet mogen worden verhaald door middel van legesheffing, acht het Hof te algemeen en te weinig concreet van aard. Belanghebbende heeft echter wel gemotiveerd gesteld, onder verwijzing naar de "specificatie kosten gespecialiseerd beveiligingsbedrijf horeca", dat de kosten van het gespecialiseerd beveiligingsbedrijf zijn te kwalificeren als kosten gemaakt in het algemeen belang. De Heffingsambtenaar heeft naar het oordeel van het Hof het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Het bedrag van € 115.000 is mitsdien ten onrechte in aanmerking genomen bij de beoordeling van de opbrengstnorm. De geraamde lasten bedragen na deze correctie derhalve € 6.505.542,90. Ook na deze correctie gaan de geraamde baten niet uit boven de geraamde lasten.

4.12. Uit rechtsoverweging 4.10 en 4.11 volgt dat de aanvankelijk door de gemeente berekende geraamde lasten worden gecorrigeerd. Deze omstandigheid brengt, gelet op HR 10 april 2009, nr. 43.747, onder meer gepubliceerd in Belastingblad 2009/664, niet zonder meer met zich dat de tariefstelling onverbindend is. Ook na de correcties gaan de geraamde baten niet uit boven de geraamde lasten en is de opbrengstnorm niet overschreden. In zoverre is de tariefstelling derhalve niet onverbindend, zodat belanghebbendes ter zake aangevoerde stelling eveneens faalt.

4.13. Ten slotte stelt belanghebbende dat er sprake is van een willekeurige en onredelijke belastingheffing en strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Belanghebbende heeft daartoe een berekening van de dekkingsgraad van de "leges ontheffing sluitingsuur" overgelegd. De dekkingsgraad bedraagt volgens belanghebbende 24.847%. Nog daargelaten de vraag of deze berekening correct is, is het Hof van oordeel dat een hoge kostendekkendheid nog niet betekent dat sprake is van een willekeurige en onredelijke belastingheffing.

Overigens heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden aangedragen die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de algemene rechtsbeginselen. Nu de gemeente bovendien, gelet op HR 31 maart 1999, nr. 33427, onder meer gepubliceerd in Belastingblad 1999/335, een zekere vrijheid toekomt bij de kostentoerekening, is het Hof van oordeel dat de Heffingsambtenaar niet in strijd met algemene rechtsbeginselen heeft gehandeld. Ook deze stelling van belanghebbende faalt derhalve.

4.14. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.15. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Heffingsambtenaar aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.16. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op 6 augustus 2010 door N. van Beelen, voorzitter, W.E.M. van Nispen tot Sevenaer en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.