Hof Arnhem, 29-07-2008, nr. 06/00285

uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belasting

nummer 06/00285

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur), tevens verweerder in het na te noemen incidentele hoger beroep,

en op het incidentele hoger beroep van

X te Z (hierna: belanghebbende), tevens verweerder in het hiervoor vermelde hoger beroep

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 22 juni 2006, nummer AWB 05/3792, in het geding tussen de Inspecteur en belanghebbende.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd die is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 402.406. Aan heffingsrente is ƒ 18.221 berekend.

1.2. Bij uitspraak van de Inspecteur van 22 augustus 2005 is het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard en de aanslag gehandhaafd.

1.3. Op het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Inspecteur heeft de Rechtbank die uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van (€ 305.400, lees:) ƒ 305.400. De Rechtbank heeft - ten onrechte - niet vastgesteld welk gedeelte van het vastgestelde belastbare inkomen moet worden belast tegen het bijzondere tarief als bedoeld in artikel 57 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet).

1.4. De Inspecteur is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft het hoger beroep van belanghebbende beantwoord.

1.5. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof te Arnhem op 17 januari 2008. Aldaar zijn verschenen en gehoord mr. A namens belanghebbende, alsmede B namens de Inspecteur.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, geboren in 1934, exploiteerde een agrarische onderneming aan de a-laan te Z. De onderneming is op 31 mei 2000 gestaakt.

2.2. Tot het ondernemingsvermogen behoorden op de stakingsdatum - onder meer - een perceel landbouwgrond, kadastraal bekend gemeente Z, sectie N, nummer 000, de boerderij met achterhuis, a-laan 00 (hierna: nummer 00) en de daarbij behorende vrijstaande schuur en hooiberg, alsmede de boerderij met achterhuis, a-laan 01 (hierna: nummer 01).

2.3. Belanghebbende bewoonde op de stakingsdatum nummer 00 waarvan het achterhuis bij hem in gebruik was als stalling en werkruimte. Hij had het voornemen dat gebruik na de staking van de onderneming duurzaam te bestendigen. Nummer 01 is verhuurd.

2.4. In verband met de staking van de onderneming is in opdracht van de Inspecteur door een taxateur van de Belastingdienst de waarde vastgesteld van de onroerende zaken die tot het bedrijfsvermogen behoorden. Door die taxateur is de waarde van nummer 00 c.a. als volgt vastgesteld:

wevab wev

a. woongedeelte € 50.000

b. achterhuis, hooiberg en erfverharding € 16.750

c. vrijstaande schuur € 13.500

d. woonkavel 250 m² € 56.750

e. bedrijfserf 1.300 m² € 11.750 € 74.000

2.5. Een gedeelte, groot 2.14 hectare, van het in 2.2. bedoelde perceel (hierna: de grond) is door belanghebbende bij overeenkomst van 28 november 1999 verkocht aan Y BV te S (hierna: Y). Y is een projectontwikkelaar. Blijkens die overeenkomst bedraagt de koopprijs voor de grond ƒ 950.000 van welk bedrag ƒ 200.000 moet worden betaald bij de levering. Het restant moet worden betaald in 20 kwartaaltermijnen van ƒ 37.500, voor het eerst te betalen op 15 januari 2001 (artikel 3 van de overeenkomst). De overeenkomst, waarin belanghebbende als verkoper is aangeduid en Y als koper, houdt - onder meer - nog het volgende in:

" Overmaat, ondermaat

Artikel 13

Zodra het resultaat van de uitmeting (...) bekend is gemaakt aan partijen, zal de koopprijs naar de gemeten grootte worden herrekend tegen een prijs van f 47,50 per centiare, (...).

(...)

Artikel 21

(...)

3. Verkoper of zijn rechtsopvolger(s) hebben het recht van koop (...) [van] twee bouwkavels, elk groot +/- 700 m², uit te kiezen uit alle bij koper beschikbare kavels in de gemeente Z om niet. De kosten van overdracht en bouw- en woonrijpmaken zijn voor rekening van koper. (...)

(...)

5. Mocht er voor een groter deel dan de in deze koopovereenkomst genoemde oppervlakte van het perceel Z, N, 000, te zijnertijd, de bestemming, zoals genoemd in artikel 5 lid 4, gewijzigd worden dan valt ook dit meerdere onder deze koopovereenkomst en zal verrekend worden tegen de overeengekomen meterprijs van f 47,50.

Voortgezet gebruik

Artikel 22

1. Koper verplicht zich jegen[s] verkoper en garandeert verkoper het recht om het verkochte te blijven gebruiken, (...), binnen het kader van de uitoefening van het landbouwbedrijf van verkoper, (...), tot gedurende een periode van minimaal drie en zeventig (73) maanden te rekenen vanaf de juridische levering.

2. Indien als gevolg van voortijdige beëindiging van [het gebruik] op initiatief van koper de verkoper geconfronteerd wordt met de heffing van inkomstenbelasting over de fiscale boekwinst op het verkochte, zal koper deze belasting aan verkoper vergoeden, doch slechts voor zover deze heffing verband houdt met het feit dat de inspecteur van de belastingdienst op deze boekwinst niet de vrijstelling als bedoeld in artikel 8, lid 1, onderdeel b juncto lid 3 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de zogenaamde "landbouwvrijstelling") van toepassing acht, omdat sprake zou zijn van "bestemmingswijzigingswinst" in de zin van genoemde wetsbepaling, welke winst is uitgezonderd van de vrijstelling.

3. Indien over de in het vorige lid bedoelde vergoeding eveneens heffing van inkomstenbelasting plaatsvindt, zal ook deze belasting door koper aan verkoper worden vergoed, één en ander net zo vaak en op zodanige wijze dat de verkoper voor de belasting volledig schadeloos wordt gesteld.

(...)"

2.6. Naar aanleiding van een brief van 8 december 1999 van de gemachtigde van belanghebbende zijn partijen in overleg getreden omtrent de fiscale gevolgen van de verkoop van de grond, met name omtrent de toepassing van de landbouwvrijstelling op de gerealiseerde boekwinst. Tijdens het overleg is het belanghebbende gebleken dat het rentebestanddeel dat geacht zou worden in de kwartaaltermijnen aanwezig te zijn, in de heffing van inkomstenbelasting zou (kunnen) worden betrokken. Belanghebbende heeft daarop contact opgenomen met Y ( de heer C) teneinde de extra verschuldigde belasting vergoed te krijgen. In een handgeschreven interne notitie van 3 maart 2000 van de gemachtigde van belanghebbende, welke notitie tot de gedingstukken behoort, is - onder meer - het volgende vermeld:

“(…)

3. C wil verder graag weten welk bedrag niet onder de zesjaarstermijn valt, dit i.v.m. bepaalde in art. 22 lid 2.

X gaat er van uit dat dit onder dit artikel valt, dit is hem ook verzekerd door de heer D (is de onderhandelaar voor de heer C)

C stelt enkele vraagtekens maar is bereid er over na te denken en wil dit regelen voor het tekenen van de acte.

Wil jij dit bedrag (wat niet onder de zesjaarstermijn valt) vaststellen en doorfaxen aan C.

(…)”

De mogelijke fiscale gevolgen met betrekking tot de in de aflossingen begrepen rente zijn door de gemachtigde van belanghebbende becijferd op ƒ 40.000.

2.7. Bij notarieel verleden akte van 3 april 2000 heeft belanghebbende de grond aan Y geleverd. Deze akte vermeldt dat de koopprijs van de grond ƒ 950.000 bedraagt en dat de koopprijs is voldaan door betaling van ƒ 200.000 ineens en de omzetting van het restant in een renteloze geldlening van ƒ 750.000, door koper (Y) terug te betalen in twintig kwartaaltermijnen van ƒ 37.500.

2.8. Bij het verlijden van de voormelde transportakte ontving belanghebbende van de notaris een afrekening die het volgende behelsde:

Koopsom onroerende zaak ƒ 950.000

Af: te betalen in termijnen ƒ 750.000

ƒ 200.000

Vergoeding “belastingschade” door koper ƒ 40.000

Totaal door u te ontvangen ƒ 240.000

2.9. Het in 2.6. bedoelde overleg heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst waarvan het concept is opgemaakt door de gemachtigde van belanghebbende, en die is ondertekend door belanghebbende en zijn adviseur op resp. 27 en 31 mei 2000, en door de Inspecteur op 13 juni 2000. De vaststellingsovereenkomst voorziet - onder meer - in een voorwaardelijke vrijstelling van de boekwinst op de grond, waarbij als verkoopopbrengst van de grond in aanmerking wordt genomen het contant door belanghebbende ontvangen bedrag van ƒ 240.000 vermeerderd met de contante waarde van de twintig kwartaaltermijnen van ƒ 37.500.

2.10. Belanghebbende heeft in zijn aangifte aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de vordering op Y tot zijn ondernemingsvermogen moet worden gerekend. Ter zake van de opwaardering van de vordering heeft hij een rentevoordeel in zijn winst begrepen van ƒ 19.673. Nadien heeft hij het standpunt ingenomen dat de vordering tot zijn privévermogen kan worden gerekend.

2.11. De Inspecteur heeft bij de vaststelling van de aanslag - onder meer - het standpunt ingenomen dat de vordering op Y tot het ondernemingsvermogen behoort en dat de oprenting van de vordering moet worden berekend op ƒ 26.343. Kennelijk als gevolg van een rekenfout (uitgaande van een aangegeven bedrag van ƒ 19.763 in plaats van het werkelijk aangegeven bedrag van ƒ 19.673) berekende de Inspecteur de correctie op ƒ 6.580. Door - wederom - een verwisseling van cijfers is echter slechts ƒ 5.680 gecorrigeerd. De Inspecteur heeft het belastbare inkomen als volgt vastgesteld:

Aangegeven belastbaar inkomen ƒ 59.089

a. Stakingswinst erfkavel (bedrijfserf) ƒ 137.180

b. Stakingswinst opstallen ƒ 80.457

c. Stakingswinst woonkavel a-laan 01 ƒ 80.000

d. Vergoeding belastingschade ƒ 40.000

e. Oprenting vordering ƒ 5.680

Vastgesteld belastbaar inkomen ƒ 402.406

2.12. Bij haar thans bestreden uitspraak heeft de Rechtbank het belastbare inkomen verminderd tot ƒ 305.400. Naast enige niet meer in het geding zijnde verminderingen heeft de Rechtbank daarbij het geschil omtrent de onder d. en e. genoemde correcties in het voordeel van belanghebbende beslecht. Daarbij heeft de Rechtbank geoordeeld dat het onder d. genoemde bedrag als koopsom voor de grond kan worden aangemerkt en dat dat bedrag, gelet op de vaststellingsovereenkomst, buiten het vastgestelde belastbare inkomen kan blijven.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na intrekking door de Inspecteur bij brief van 29 januari 2008 van zijn standpunt dat de vordering tot het ondernemingsvermogen moet worden gerekend, houdt partijen in hoger beroep nog slechts verdeeld:

a. of het hiervoor onder 2.10. onder d. genoemde bedrag van ƒ 40.000 leidt tot winst die onder de landbouwvrijstelling valt en die, op grond van de vaststellingsovereenkomst, (voorwaardelijk) is vrijgesteld;

b. op welke delen van het complex van onroerende zaken dat bij de staking van de onderneming is overgegaan naar het privévermogen van belanghebbende, een waardedruk wegens duurzame zelfbewoning mag worden toegepast.

3.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

3.3. Daaraan is mondeling nog toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.4. Belanghebbende verzoekt in hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de Inspecteur, en vermindering van het belastbare inkomen in verband met het in aanmerking nemen van een waardedruk wegens duurzame zelfbewoning van het erf en de vrijstaande schuur.

3.5. De Inspecteur concludeert, na herziening van zijn standpunt en naar het Hof begrijpt, thans tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van zijn uitspraak op het bezwaar, en tot vermindering van de aanslag tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 345.400 (€ 156.735) waarvan een gedeelte van ƒ 292.616 moet worden belast naar het bijzondere tarief van 45 percent.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De Inspecteur heeft zijn standpunt, dat de vordering van belanghebbende op Y met betrekking tot de in 2.7. bedoelde kwartaaltermijnen tot het ondernemingsvermogen moeten worden gerekend (langlopende liquidatie), laten varen. Binnen de tussen partijen geldende rechtsstrijd betekent dit dat de Inspecteur alsnog akkoord gaat met het oordeel van de Rechtbank dat het belastbare inkomen van belanghebbende met ƒ 5.680 moet worden verminderd. Het is echter evident dat de Rechtbank bij dat oordeel van een onjuist cijfer is uitgegaan. Immers, nu aangenomen moet worden dat in 2000 geen kwartaaltermijnen zijn uitbetaald (volgens de leveringsakte dient de eerste termijn betaald te worden op 15 januari 2001 en een andere feitelijke gang van zaken is gesteld noch gebleken) kan van inkomsten uit vermogen in het onderhavige jaar geen sprake zijn geweest en had de Rechtbank het volledige door de Inspecteur in aanmerking genomen bedrag van ƒ 25.353 (het daadwerkelijk door belanghebbende aangegeven bedrag van ƒ 19.673 vermeerderd met het daadwerkelijk door de Inspecteur gecorrigeerde bedrag van ƒ 5.680) moeten corrigeren. Het Hof zal in het hiernavolgende ambtshalve interne compensatie in het voordeel van belanghebbende toepassen.

4.2. Belanghebbende stelt, en het Hof acht - gelet op de stukken van het geding en de daarop door belanghebbende gegeven toelichting - aannemelijk, dat het bedrag van ƒ 40.000 dat hij van Y heeft ontvangen, betrekking had op de belastingheffing over de rentebestanddelen die geacht worden aanwezig te zijn in de door hem te ontvangen aflossingstermijnen. Tijdens het in 2.6. bedoelde overleg is hij voor het eerst met deze belastingclaim geconfronteerd, waarna de omvang daarvan door zijn belastingadviseur is becijferd. Kennelijk heeft belanghebbende, gebruik makend van zijn onderhandelingspositie en de mogelijk in artikel 22 van de koopovereenkomst schuil gaande onduidelijkheid over de strekking ervan, een aanvullende vergoeding kunnen bedingen ter dekking van het door hem te lijden, niet voorziene, belastingnadeel, naast hetgeen reeds in de koopovereenkomst tot uitdrukking was gebracht.

4.3. Anders dan belanghebbende kennelijk verdedigt, kan uit de omstandigheid dat de koper na aanvullende onderhandelingen bereid is gebleken een hoger bedrag te betalen, niet zonder meer worden afgeleid dat het aanvullende bedrag onder de landbouwvrijstelling kan worden gebracht. Daaronder vallen immers uitsluitend voordelen uit een landbouwbedrijf die verband houden met waardeveranderingen van gronden.

4.4. De Inspecteur heeft gesteld dat de aanvullende betaling van ƒ 40.000 geen betrekking heeft op een hogere waarde van de grond die belanghebbende na het sluiten van de initiële koopovereenkomst alsnog heeft weten te bedingen. Naar zijn mening kan het aanvullende bedrag niet onder de landbouwvrijstelling worden gebracht. Het Hof acht deze stelling aannemelijk, gelet op de volgende feiten en omstandigheden, waaruit het Hof nu juist afleidt dat de aanvullende betaling geen verband hield met een waardeverandering van de grond:

a. nergens uit blijkt dat belanghebbende aanvullende onderhandelingen met Y is gestart over de waarde van de grond;

b. nadat belanghebbende op de hoogte kwam van de in 2.6. bedoelde belastingclaim is het aanvullend betaalde bedrag door de belastingadviseur berekend als belastingnadeel in verband met de inkomstenbelasting over het rentebestanddeel in de kwartaaltermijnen. Op geen enkele wijze is het berekende bedrag gerelateerd aan een (hogere) waarde van de grond;

c. in de notariële akte van levering van de grond is de koopprijs daarvan, evenals in de initiële koopovereenkomst, bepaald op ƒ 950.000;

d. in de afrekening van de notaris is de aanvullende betaling van ƒ 40.000 nadrukkelijk benoemd als een vergoeding van belastingschade door de koper;

e. Y betaalde voor 2.14 ha, verminderd met twee percelen van 700 m² die belanghebbende na het bouwrijp maken van de grond om niet terug kon krijgen (derhalve - per saldo - voor 20.000 m²), ƒ 950.000 ofwel ƒ 47,50 per m². Dit is ook het bedrag dat in artikel 13 van de koopovereenkomst is genoemd voor de verrekening in verband met over- of ondermaat en voor een eventuele aanvullende grondverkoop als bedoeld in artikel 21, vijfde lid, van de koopovereenkomst. Bij een hogere waarde van de grond zou een aanpassing van dit bedrag voor de hand hebben gelegen.

4.5. Naar het oordeel van het Hof doet hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht aan het vorenstaande oordeel niet af. De enkele stelling dat de koper bereid is gebleken een hoger bedrag te betalen dan aanvankelijk was overeengekomen, is daartoe onvoldoende (vergelijk Hoge Raad 8 oktober 1969, nr. 16.199, BNB 1969/236). Evenals het geval zou zijn geweest met een vergoeding op grond van artikel 22 van de tussen belanghebbende en Y gesloten overeenkomst, moet de onderhavige vergoeding tot de winst uit belanghebbendes onderneming worden gerekend nu de onderneming belanghebbende in staat heeft gesteld het onderhavige voordeel te genieten. Dat de door Y betaalde schadeloosstelling betrekking heeft op in de toekomst door belanghebbende te betalen belasting over vermogensinkomsten, maakt dat niet anders.

4.6. Nu naar het oordeel van het Hof geen sprake is van winst die onder de landbouwvrijstelling valt, kan dit bedrag niet op die grond onder de werking van de vaststellingsovereenkomst worden gebracht. Ter zitting heeft de gemachtigde uitdrukkelijk verklaard dat hij, voor zover het bedrag van ƒ 40.000 niettemin in de vaststellingsovereenkomst is genoemd, zich niet op die overeenkomst beroept omdat het vermelden van dat bedrag in de overeenkomst berust op een feit dat de Inspecteur bij de ondertekening ervan niet bekend was.

4.7. Op grond van het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot het geschilpunt onder a. aan de Inspecteur.

4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de vaststelling van de waarde van de onroerende zaken die tot het vermogen van de onderneming van belanghebbende hebben behoord en die, in verband met de liquidatie van de onderneming, naar het privévermogen van belanghebbende moeten worden overgebracht, de zogenoemde complexbenadering kan worden gehanteerd. Evenmin zijn de in 2.4. genoemde bedragen in geschil.

4.9. Uit de stukken van het geding kan worden afgeleid dat de stakingswinst op het bedrijfserf ten bedrage van ƒ 137.180, is berekend op de taxatiewaarde van € 74.000 (ofwel ƒ 163.074), verminderd met de wevab-waarde van € 11.750 (ofwel ƒ 25.894). De Rechtbank heeft geoordeeld dat op een gedeelte van het bedrijfserf dat alsnog aan het achterhuis kan worden toegerekend, groot 250 m², een waardevermindering wegens duurzame zelfbewoning kan worden toegepast van 32 percent zodat op die grond het belastbare inkomen van belanghebbende kan worden verminderd met ƒ 8.442 (32% x 250/1300 x (€ 74.000 - € 11.750)). Dit oordeel is door partijen in hoger beroep niet bestreden. Voorts leidt het Hof uit de gedingstukken af (blz. 4 van het beroepschrift in eerste aanleg, verweerschrift in eerste aanleg, taxatierapport van de Belastingdienst van 4 mei 2004 en bijlage 12 bij het verweerschrift in eerste aanleg) dat daar waar in de stukken gesproken wordt over het achterhuis bij nummer 00 (de woning van belanghebbende) daaronder tevens is begrepen de hooiberg en de daarbij behorende erfverharding en de garage. Ook het door belanghebbende overgelegde taxatierapport spreekt van "Hooiberg, 3-roeder, met aanpandige garage" als één object. Uit de stukken blijkt niet dat de garage afzonderlijk in de waardering is betrokken. Het achterhuis c.a. is door de Inspecteur bij de berekening van de stakingswinst voor 68 percent van de getaxeerde waarde in vrije staat in aanmerking genomen, uitgaande van een waardedruk wegens duurzame zelfbewoning van 32 percent. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat ook op de schuur/hooiberg/garage alsnog een waardedruk in aanmerking moet worden genomen, gaat hij naar het oordeel van het Hof uit van een onjuiste beoordeling van de feiten en kan zijn standpunt niet tot een verlaging van het belastbare inkomen leiden. Door de Inspecteur is immers al een waardedruk in aanmerking genomen. Voor de beantwoording van de vraag voor welke delen van het complex alsnog rekening moet worden gehouden met een waardedruk wegens duurzame zelfbewoning, resteren naar het oordeel van het Hof nog slechts de vrijstaande schuur, genoemd in 2.4. onder c., en het 1050/1300 gedeelte van het bedrijfserf (waarvan, naar niet in geschil is, 200 m² ondergrond van de vrijstaande schuur betreft).

4.10. Min of meer duurzame zelfbewoning is een omstandigheid die de waarde in het economische verkeer van een woning kan beïnvloeden en waarmee derhalve bij het bepalen van die waarde rekening dient te worden gehouden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 april 2008, nr. 43.995, V-N 2008/22.14, geoordeeld dat, ingeval de woning - zoals in dit geval - behoort tot een complex van onroerende zaken dat als zodanig is gewaardeerd, er slechts reden is voor het in aanmerking nemen van min of meer duurzame zelfbewoning bij die tot het complex behorende onroerende zaken die op het moment van staking van de onderneming min of meer duurzaam voor woondoeleinden werden gebruikt.

4.11. Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende met hetgeen hij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk dat de vrijstaande schuur op het moment van staking min of meer duurzaam voor zelfbewoning werd gebruikt. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat tot het min of meer duurzaam gebruik voor woondoeleinden in voormelde zin niet kan worden gerekend het op grote schaal gebruiken van de schuur voor stalling van caravans en vouwwagens van derden, nadat het gebruik in de onderneming werd beëindigd.

4.12. Ook met betrekking tot het resterende gedeelte van het bedrijfserf maakt belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk dat het op het moment van staking min of meer duurzaam voor zelfbewoning werd gebruikt. Weliswaar is aannemelijk dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, het bedrijfserf mede dient tot verschaffing van toegang tot de woning van belanghebbende en van nummer 01, doch het dient tevens tot toegang tot de andere, bedrijfsmatig gebruikte, delen van het complex. Nu het tegendeel is gesteld noch gebleken (anders dan voor wat betreft de ondergrond van de vrijstaande schuur) leidt het Hof uit de stukken van het geding, waaronder een tekening van de situatie ter plaatse, af dat het bedrijfserf voor het overige als een ondeelbaar geheel moet worden beschouwd. Naar het oordeel van het Hof moet het in 4.10. weergegeven oordeel van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat voor het in aanmerking nemen van min of meer duurzame zelfbewoning bij tot het complex behorende onroerende zaken, alleen plaats is ingeval van een min of meer duurzaam exclusief gebruik voor woondoeleinden. Nu zulks met betrekking tot het resterende gedeelte van het bedrijfserf niet aannemelijk is geworden, dient bij de waardering daarvan geen rekening te worden gehouden met duurzame zelfbewoning.

4.13. Het incidentele hoger beroep van belanghebbende slaagt niet. Ook op dit punt is het gelijk aan de Inspecteur.

5. Slotsom

Gelet op al het voorgaande is het hoger beroep van de Inspecteur gegrond en het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd. Het belastbare inkomen van belanghebbende moet worden vastgesteld op ƒ 305.400 (uitspraak Rechtbank) vermeerderd met ƒ 40.000 en verminderd met ƒ 19.673 (zie 4.1.), ofwel op ƒ 325.727 (€ 147.808) waarvan ƒ 267.263 (€ 121.278) te belasten naar het tarief van 45 percent (artikel 57 van de Wet).

6. Kosten

De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 2? € 322 ?1= € 644 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

7. Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent de proceskosten en de vergoeding van het griffierecht;

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

- vermindert de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van € 147.808 (ƒ 325.727) waarvan € 121.278 (ƒ 267.263) belast tegen een tarief van 45 percent;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 644, te vergoeden door de Staat.

Aldus gedaan te Arnhem op 29 juli 2008 door mrs. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, R. den Ouden en J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.

(J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.