HR, 07-12-2001, nr. 36 427

Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1990 tot en met 1993 aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van negatief ƒ 11.601, respectievelijk ƒ 2008, negatief ƒ 23.905 en negatief ƒ 15.450.

Vervolgens zijn hem over die jaren navorderingsaanslagen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 279.596, respectievelijk ƒ 299.224, ƒ 332.570 en ƒ 260.634, telkens met een verhoging van de nagevorderde belasting van 100 percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslagen geen kwijtschelding heeft verleend. Na daartegen gemaakt bezwaar, zijn de navorderingsaanslag, en de beschikking inzake de verhoging, over 1992 bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 330.931 en een verhoging van ƒ 178.683, en zijn de overige navorderingsaanslagen en beschikkingen inzake de verhoging bij gezamenlijke uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft bij afzonderlijke uitspraken de beroepen over 1990 tot en met 1992 ongegrond verklaard. Het Hof heeft voorts bij afzonderlijke uitspraak het beroep over 1993 gedeeltelijk gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een aanslag zonder verhoging over de belasting ter zake van het inkomensbestanddeel van ƒ 57.724. De uitspraak van het Hof inzake de navorderingsaanslag over 1990 is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraken bij afzonderlijke beroepschriften beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie inzake de navorderingsaanslag over 1990 is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Hoge Raad heeft de zaken ter behandeling gevoegd.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. J.H. Sassen, advocaat te Nijmegen.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende is tezamen met zijn broer A directeur van B B.V. (hierna: B B.V.). Belanghebbende houdt middellijk 40% en zijn broer A middellijk 60% van de aandelen in B B.V., die als moedermaatschappij een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vormt met haar dochtervennootschap H B.V. (hierna: H B.V.).

Gedurende de periode 1981 tot en met 1986 werden de aandelen H B.V. gehouden door N B.V. (hierna: N B.V.). Belanghebbende was destijds werkzaam bij N B.V. en is in genoemde periode directeur geworden van H B.V. In 1986 zijn belanghebbende en A met tussenschakeling van B B.V. middellijke aandeelhouders van H B.V. geworden. H B.V. produceert en handelt in mineraalwaters, frisdranken en siropen.

In 1981 verwierf N B.V. voor haar dochtervennootschap H B.V. van E GmbH & Co oHG te Duitsland (hierna: E) de opdracht tot levering van kindercola aan de supermarkten van E in Duitsland. De opdracht liep via de firma F oHG te Duitsland (hierna: firma F), waarvan J vennoot en bedrijfsleider is. Op advies van een belastingadviseur werd G Ltd. te T (Verenigd Koninkrijk) (hierna: G) opgericht, die een bankrekening aanhield bij een bank in Luxemburg. H B.V. maakte gemiddeld eenmaal in de vier weken geld over naar deze bankrekening. De leveringen van de cola geschiedden rechtstreeks door H B.V. aan E, die daarvoor rechtstreeks aan H B.V. betaalde.

Als uitvloeisel van een verzoek van 11 augustus 1994 om rechtshulp van de Leitende Oberstaatsanwalt te R (Duitsland) met betrekking tot een verdenking van belastingontduiking door de Duitse staatsburger J, vond in 1995 een onderzoek van de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst plaats tegen onder meer belanghebbende.

Voor het Hof was tussen partijen in geschil of de over de onderhavige jaren gecorrigeerde bedragen als aan belanghebbende gedane winstuitdelingen kunnen worden aangemerkt. Ter zitting van het Hof zijn partijen het erover eens geworden dat, indien te dezer zake sprake is van winstuitdelingen, deze volledig aan belanghebbende moeten worden toegerekend.

Het Hof heeft aannemelijk geacht dat de gelden gestort op de G-rekening binnen de beschikkingssfeer van belanghebbende, zijn broer dan wel H B.V. zijn gebleven.

Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Ten aanzien van de vraag aan wie de gelden op de G-rekening ten goede zijn gekomen, heeft het Hof, na te hebben overwogen dat H B.V. dan wel belanghebbende of zijn broer niet beschikt over betalingsbewijzen in de vorm van kwitanties of vergelijkbare stukken van F of J, beoordeeld of niettemin de door belanghebbende gepretendeerde betalingen wegens provisie aannemelijk kunnen worden geacht op grond van een wel aannemelijk te maken verschuldigdheid van die provisiebedragen door H B.V. aan F of J. In dat verband heeft het Hof, na een opsomming van de dienaangaande door belanghebbende geproduceerde bewijsmiddelen, overwogen dat, waar J ontkent provisie te zijn overeengekomen tot de door belanghebbende gepretendeerde hoogte, aan stukken die niet van J afkomstig zijn naar het oordeel van het Hof in het algemeen geen, althans onvoldoende bewijskracht toekomt. Het is in het bijzonder deze overweging waartegen middel I is gericht. Het Hof heeft met deze overweging echter, anders dan in het middel wordt betoogd, niet op voorhand aan stukken die niet van J afkomstig zijn voldoende bewijskracht ontzegd, noch belanghebbende beperkt in de door hem te gebruiken bewijsmiddelen, maar slechts tot uitdrukking gebracht dat naar 's Hofs oordeel stukken die van derden afkomstig zijn, weinig licht kunnen werpen op wat met J was overeengekomen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu van stukken die niet afkomstig zijn van de bij een overeenkomst betrokken personen in het algemeen geen uitsluitsel zullen geven over wat tussen de contracterende partijen is overeengekomen. Het Hof heeft vervolgens met betrekking tot elk van de geproduceerde bewijsmiddelen afzonderlijk beoordeeld of daaraan toch voldoende bewijskracht kan worden toegekend, maar die vraag ontkennend beantwoord. Voorzover het middel ook tegen die beoordeling is gericht, komt het tevergeefs op tegen de aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen. Middel I faalt derhalve.

Ook middel II faalt. Uit de bewoordingen van het Hof in zijn overwegingen 5.12 en 5.13 blijkt niet dat het Hof van belanghebbende een zwaardere vorm van bewijs heeft verlangd dan aannemelijk maken.

Anders dan in middel III wordt betoogd, is 's Hofs oordeel dat de Inspecteur onweersproken heeft aangevoerd dat de litigieuze provisie van 1 pfennig niet past binnen de door F gebruikelijkerwijs ontvangen provisie van 0,1 % tot 0,9 %, niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. In de conclusie van repliek en de bij het Hof overgelegde pleitnota worden immers slechts gegevens vermeld omtrent wat in de branche gebruikelijk is en, wat F betreft, omtrent een provisie per geleverde eenheid product.

De middelen IV en V kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu deze middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart de beroepen ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2001.