HR, 06-11-1996, nr. 31 254

gewezen op het beroep in cassatie van de X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 april 1995 betreffende de aan haar voor het jaar 1988 opgelegde aanslag in de watertoeristenbelasting van de gemeente Aalsmeer.

1. Aanslag en bezwaar Aan belanghebbende is voor het jaar 1988 een aanslag in de watertoeristenbelasting van de gemeente Aalsmeer opgelegd ten bedrage van ƒ 8.395,20, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van het Hoofd van de sector financiën van de bestuursdienst van de gemeente Aalsmeer (hierna: het Hoofd) is gehandhaafd.

2. Tot verwijzing leidend geding Belanghebbende is van de uitspraak van het Hoofd in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. De uitspraak van dit hof van 15 februari 1991 is op het beroep van Burgemeester en Wethouders bij arrest van de Hoge Raad van 15 september 1993, nr. 28.125, BNB 1993/355, vernietigd met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dat arrest.

3. Geding na verwijzing Het Gerechtshof te 's-Gravenhage - verder het Hof - heeft de uitspraak van het Hoofd bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

4. Geding in cassatie Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Burgemeester en Wethouders hebben een vertoogschrift ingediend.

5. Beoordeling van het middel 5.1. Ingevolge het tot verwijzing leidende arrest diende het Hof onder meer te onderzoeken: 1) de juistheid van de door belanghebbende bestreden stelling van het Hoofd dat het aantal van 24 etmalen overeenkomt met een uit onderzoek blijkend landelijk gemiddelde en dat het in artikel 5 van de Verordening aangenomen verband tussen de oppervlakte van een vaartuig en het aantal niet in Aalsmeer wonende personen dat daar verblijf houdt over het geheel genomen met de werkelijkheid overeenstemt en 2) of de gemiddelde verblijfsduur op de bij de tellingen in aanmerking genomen vaartuigen aanzienlijk afwijkt van het forfaitaire gemiddelde. 5.2. Naar het, in rechtsoverweging 6.4 van zijn uitspraak gegeven, oordeel van het Hof heeft het Hoofd, in het bijzonder gelet op hetgeen deze in zijn memorie na verwijzing heeft doen aanvoeren, aannemelijk gemaakt dat het forfaitair in aanmerking te nemen gemiddelde - al naar gelang de oppervlakte van de vaartuigen 2, 3, 4 of 5 maal 24 etmalen - leidt tot een alleszins reële schatting van de werkelijke gemiddelde verblijfsduur op de vaartuigen waarop het forfait ziet. Belanghebbende daarentegen heeft, aldus het Hof, niet aannemelijk gemaakt dat de gemiddelde verblijfsduur van niet in Aalsmeer wonende personen op de in aanmerking genomen vaartuigen aanzienlijk afwijkt van het forfaitaire gemiddelde. Hierbij is het Hof ervan uitgegaan dat van een aanzienlijke afwijking eerst kan worden gesproken als deze meer dan 40 percent bedraagt. De door het Hof aan deze oordelen verbonden gevolgtrekking dat de forfaitaire regeling van artikel 5 van de Verordening voldoet aan de eis dat zij voldoende verband houdt met de werkelijke duur van het verblijf aan boord van vaartuigen en het aantal personen dat verblijf houdt wordt in het middel met een rechtsklacht en een motiveringsklacht bestreden. 5.3. De rechtsklacht, inhoudende dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat van een aanzienlijke afwijking in dit verband pas kan worden gesproken als deze meer dan 40 percent bedraagt, is gegrond. Het Hof heeft aldus een onjuiste maatstaf aangelegd, omdat reeds van een aanzienlijke afwijking sprake is indien het forfait de werkelijke situatie niet benadert, hetgeen het geval is bij afwijkingen van 25% of meer.

5.4. De motiveringsklacht komt erop neer dat onbegrijpelijk is dat het Hof aannemelijk heeft geacht dat het forfaitair in aanmerking te nemen gemiddelde leidt tot een alleszins reële schatting van de werkelijke gemiddelde verblijfsduur. Bij de beoordeling van die klacht moet het volgende in aanmerking worden genomen. Door het Hoofd, en ook door Burgemeester en Wethouders, is in deze procedure steeds gesteld dat de forfaitaire regeling wat betreft het aantal etmalen waarop verblijf wordt gehouden (24) berust op een uit onderzoek blijkend landelijk gemiddelde. Uit de memorie na verwijzing van het Hoofd volgt dat met dit onderzoek niet meer of anders wordt bedoeld dan het als productie I bij die memorie overgelegde, uit twee bladzijden bestaande, rapport van 6 juni 1983 van de ANWB-Vakgroep Waterrecreatie getiteld "Watertoeristenbelasting, basis voor forfaitair tarief". Hetgeen het Hoofd in zijn memorie stelt omtrent het aantal uren dat verblijf wordt gehouden is geheel aan dit rapport ontleend. Nu ander bewijs noch in de stukken van het geding noch in 's Hofs uitspraak wordt vermeld is dan ook geen andere lezing van rechtsoverweging 6.4 van het Hof mogelijk dan dat het daarin "In het bijzonder gelet op hetgeen het Hoofd in de memorie heeft doen aanvoeren (...)" gegeven oordeel uitsluitend berust op voormeld ANWB-rapport. 5.5. Dit rapport betreft noch een landelijk onderzoek noch een onderzoek gericht op het Aalsmeerse watersportgebied. Daar komt bij dat het geen enkel op feitelijk onderzoek berustend gegeven bevat omtrent het gemiddeld aantal dagen dat (door aldaar niet ingeschrevenen) wordt gevaren in de gemeente van de thuishaven. Vermeld wordt slechts dat uit een in Midden Delfland gehouden enquête bleek dat de watersporters daar in 1979 gemiddeld 26,2 dagen en in 1980 gemiddeld 21,5 dagen gevaren hadden. Het enige mogelijk relevante onderzoeksgegeven dat in het rapport wordt vermeld is dat het uitvaarpercentage op een zomerse dag in het weekeinde ongeveer 40 bedraagt. De functie van dit gegeven binnen het rapport is echter slechts dat het door de opstellers wordt gebruikt voor een op 24 dagen uitkomende eigen berekening van het gemiddelde aantal dagen dat men binnen de gemeente van de thuishaven vaart, bij welke berekening evenwel in strijd met hetgeen de ervaring leert ervan wordt uitgegaan dat het binnen het vaarseizoen ieder weekeinde mooi weer is. 5.6. Een en ander in aanmerking genomen kan slechts worden geoordeeld dat, voor zover het gaat om het aantal van 24 etmalen, aan het ANWB-rapport alleen geen enkel bewijs kan worden ontleend voor de, door het Hoofd aannemelijk te maken, stelling dat het forfaitair in aanmerking te nemen gemiddelde leidt tot een alleszins reële schatting van de werkelijke gemiddelde verblijfsduur, zodat ook de motiveringsklacht in zoverre slaagt. 5.7. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De motiveringsklacht behoeft voor het overige geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Nu het Hoofd voldoende in de gelegenheid is geweest bewijs te leveren voor zijn stelling omtrent (de grondslag van) de forfaitair in aanmerking te nemen verblijfsduur bestaat er voor het bieden van gelegenheid tot nadere bewijslevering geen grond meer. De slotsom kan derhalve slechts zijn dat het vereiste bewijs door hem niet is geleverd, zodat het forfaitair vastgestelde tarief als in strijd met artikel 276 van de gemeentewet onverbindend is.

6. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie en de behandeling van het geding voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken te beslissen als hierna zal worden vermeld.

7. Beslissing De Hoge Raad - vernietigt de uitspraak van het Hof, - vernietigt de uitspraak van het Hoofd alsmede de aanslag, - gelast Burgemeesters en Wethouders aan belanghebbende te vergoeden het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--, - veroordeelt Burgemeester en Wethouders in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1.420,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en veroordeelt het Hoofd in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1.420,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en wijst de Gemeente aan als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 6 november 1996 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Zuurmond, C.H.M. Jansen, Fleers en Pos, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Loen, en op die datum in het openbaar uitgesproken.