Rb. 's-Gravenhage, 14-01-2009, nr. AWB 07/8897

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Meervoudige belastingkamer

Procedurenummers: AWB 07/8897 OB en AWB 07/8898 OB

Uitspraakdatum: 14 januari 2009

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gedingen tussen

Gemeente Albrandswaard, gevestigd te Rhoon, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. Eiseres heeft over de maand december 2004 aangifte gedaan voor de omzetbelasting, welke aangifte resulteerde in een verzoek om terugbetaling van een bedrag van € 476.085. Bij beschikking van 3 juni 2005 (hierna: de teruggaafbeschikking) heeft verweerder deze teruggaaf geweigerd.

1.2. Verweerder heeft met dagtekening 24 juni 2005 aan eiseres over het tijdvak 1 september 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd van € 563.271, alsmede bij beschikking (hierna: de boetebeschikking) een verzuimboete van € 4.537.

1.3. Verweerder heeft bij in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar van 9 oktober 2007 de teruggaafbeschikking, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.4. Eiseres heeft daartegen bij afzonderlijke brieven van 27 november 2007, door de rechtbank ontvangen op 28 november 2007, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

1.5. Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiseres. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2008 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is daar verschenen mr. drs. [A], bijgestaan door mr. [B] en mr. [C]. Namens verweerder is verschenen mr. [D], bijgestaan door mr. [E] en drs. [F].

2 Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres is op 17 oktober 2002 met een aantal ondernemingen overeengekomen om diverse voorzieningen te realiseren in de wijk [wijk], waaronder een schoolgebouw en een sporthal.

2.2. De aanleg van het schoolgebouw en de sporthal is begin 2004 aangevangen op ondergrond die op dat moment nog eigendom was van de Ontwikkelingsmaatschappij [G] (hierna: OM[G]). OM[G] heeft de grond op 10 november 2003 verkocht en, nadat daarop het schoolgebouw en de sporthal waren gerealiseerd, bij akte van

17 december 2004 geleverd aan eiseres. De koopprijs bedroeg € 934.380, vermeerderd met € 177.532 omzetbelasting. Het schoolgebouw en de sporthal zijn op 21 december 2004 voor het eerst in gebruik genomen.

2.3. Op 13 juli 2004 heeft het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) op advies van het team Welzijn en Veiligheid besloten "akkoord te gaan met de offerte van [H] inzake het gebruiken van een model om te komen tot een BTW-vriendelijke structuur voor nieuwbouw in [wijk]".

2.4. Een advies van het Team Welzijn en Veiligheid aan B&W van 7 september 2004 vermeldt onder meer het volgende:

"Gevraagde beslissing:

1. Met ingang van augustus 2004 de BTW op facturen die betrekking hebben op de bouw van de scholen en sportzaal in [wijk] terug te vorderen bij de fiscus.

(...)

Toelichting:

Op 20 augustus jongstleden is aan Dhr [I] van de firma [H] te kennen gegeven dat de gemeente Albrandswaard akkoord gaat met de offerte van [H] terzake een BTW-vriendelijke structuur voor de bouw van de scholen in [wijk] (B&W 2004/4257). Het model dat [H] de gemeente zal aanreiken houdt in dat de gemeente in feite deze scholen bouwt voor de verkoop (aan de Sportstichting) en maakt het mogelijk dat de BTW teruggevorderd wordt bij de fiscus.

Dhr [I] stelt dat het accepteren van de offerte de intentie aangeeft van de gemeente om tot een dergelijke constructie te komen en dat daarmee de fiscus een BTW teruggave zal accepteren voor de lopende maand(en). Dit geldt echter niet voor de BTW op de facturen die reeds betaald zijn in vorige maanden. Daar er in eerdere instantie geen formele basis was om al te beginnen met het terugvorderen van BTW is er groot bedrag aan BTW nog niet teruggevorderd. Regel is dat de teruggave van BTW aangevraagd moet worden in de maand volgend op de boeking van de factuur is het niet zonder meer zeker dat de belastinginspecteur deze teruggave zal accepteren. In het geval de inspecteur negatief beschikt is beroep niet mogelijk. In het geval van "oude" facturen is het dus een kwestie van "niet geschoten is altijd mis". Volgens dhr. [I] zal in geval van een negatieve beslissing van de inspecteur het risico van een boete niet aanwezig zijn.

Financieel administratieve aspecten:

Aangezien het noodzakelijk blijft om de administratie aan te blijven sluiten met de maandelijkse BTW aangifte is het nodig om alle facturen die relevant zijn in deze BTW-vriendelijke constructie opnieuw administratief te coderen en over te hevelen vanuit de functie 420 en 530 (niet BTW-compensabel) naar bijvoorbeeld functie. 830. Dit heeft als (ongewenst) gevolg dat de kosten overgeheveld worden van Programma A Veilige gemeente en Leefbare gemeenschappen naar Programma B Ondernemende Gemeente. Aangezien begrotingswijzigingen tussen programma's onderling door de Raad goedgekeurd dienen te worden, stel ik uw College voor de Raad te informeren middels de derde Tussenrapportage in november 2004."

2.5. Op 14 september 2004 hebben B&W zich akkoord verklaard met het advies van 7 september 2004.

2.6. In een advies van 18 oktober 2004 van het Team Welzijn en Veiligheid aan B&W wordt voorgesteld de gemeenteraad voor te stellen akkoord te gaan met de overdracht van de eigendom van het schoolgebouw, de sporthal, de grond en de accomodaties ten behoeve van de scholen aan een nog op te richten beheersstichting, de gemeenteraad voor te stellen om € 1.000.000 te voteren ten behoeve van een lening aan de stichting en daarover op 20 december 2004 een besluit te nemen.

2.7. Op 2 november 2004 hebben B&W besloten om de gemeenteraad voor te stellen de eigendom van het schoolgebouw en de sportzaal inclusief de ondergrond (hierna: de onroerende zaken) over te dragen aan een stichting, die het beheer en de exploitatie van deze gebouwen inclusief ondergrond op zich neemt.

2.8. Op 21 december 2004 is de [Stichting beheer] opgericht. Het bestuur van de Stichting Beheer wordt gevormd door vertegenwoordigers van de besturen van de scholen die van het schoolgebouw en de sporthal gebruik gaan maken en twee andere natuurlijke personen.

2.9. Bij akte van 21 december 2004 heeft eiseres het schoolgebouw en de sporthal, inclusief de ondergrond van beide gebouwen verkocht en geleverd aan de Stichting Beheer. De koopprijs bedroeg € 970.000, vermeerderd met € 184.300 omzetbelasting. De totale koopprijs van € 1.154.300 bedraagt 15 percent van de kostprijs van het schoolgebouw en de sporthal. De voormelde akte houdt onder meer het volgende in:

"Koopprijs; omzetbelasting; kosten; kwijting; overdrachtsbelasting

De koopprijs van het Verkochte bedraagt negenhonderdzeventigduizend euro (€ 970.000,00), te vermeerderen met omzetbelasting ad éénhonderdvierentachtigduizend driehonderd euro (€184.300,00), mitsdien tezamen éénmiljoen éénhonderdvierenvijftigduizend driehonderd euro (€1.154.300,00).

Verkoper en Koper zijn overeengekomen dat door Verkoper afstand zal worden gedaan van zijn vordering tot betaling van voormelde koopprijs vermeerderd met omzetbelasting, totaal ad éénmiljoen éénhonderdvierenvijftigduizend driehonderd euro (€ 1.154.300,00), waartegenover Koper verplicht is aan Verkoper laatstbedoeld bedrag schuldig te erkennen. Ter uitvoering daarvan doet Verkoper bij deze afstand van de vordering tot betaling van de koopprijs voor het Verkochte alsmede de daarover en verschuldigde omzetbelasting, en erkent Koper aan Verkoper schuldig een som van éénmiljoen éénhonderdvierenvijftigduizend driehonderd euro (€ 1.154.300,00), welke schuldigerkenning door Verkoper wordt aanvaard. Door deze afstand om baat en schuldigerkenning is de koopprijs alsmede de daarover verschuldigde omzetbelasting voor het Verkochte geheel voldaan, op grond waarvan door Verkoper aan Koper daarvoor kwijting wordt verleend. De voorwaarden en bepalingen met betrekking tot het schuldig erkende bedrag zullen door Verkoper en Koper nader worden vastgesteld.

(...)

Voorkeursrecht tot terugkoop

Artikel 8

a. Indien Koper te eniger tijd zou willen overgaan tot gehele of gedeeltelijke verkoop - daaronder begrepen verlening van een beperkt genotsrecht daarop - van het Verkochte, is hij verplicht het eerst aan de Verkoper aan te bieden tegen een bij deze overeenkomst bepaalde koopprijs, welke gelijk is aan de hoogte van het bedrag dat Koper de Verkoper schuldig is uit hoofde van de hiervoor bedoelde schuldigerkenning, neergelegd in een onderhandse akte van geldlening tussen partijen bij onderhavige akte, en ter delging van vorenbedoelde schuld. Mocht Koper alleen het Verkochte sub A of alleen het Verkochte sub B willen verkopen, dan geldt het vorenstaande overeenkomstig, echter met dien verstande dat het vorenbedoelde bedrag wordt gerelateerd aan de volgende verdeling van de hoofdsom van het bedrag van de geldlening.

Deze hoofdsom bedraagt: éénmiljoen éénhonderdvierenvijftigduizend driehonderd euro (€1.154.300,00). Deze wordt alsdan verdeeld in een gedeelte groot zevenhonderdachtennegentigduizend negenhonderdtien euro (€ 798.910,00) en een gedeelte groot: driehonderdvijfenvijftigduizend driehonderdnegentig euro (€ 355.390,00). Het eerstgenoemde gedeelte dient als grondslag voor de berekening van de koopsom voor het Verkochte sub A en het laatstgenoemde gedeelte dient als grondslag voor de berekening van het Verkochte sub B.

De aanbieding dient te geschieden onder opgave van de overige voorwaarden waarop hij wenst te vervreemden.

(...)

c. Indien Verkoper geen gebruik maakt van zijn terugkooprecht, is Koper gerechtigd het aangebodene aan derden te verkopen onder gelijke voorwaarden, dan wel niet minder bezwarende voorwaarden.

In dat geval komt het verschil tussen de verkoopprijs aan derden en de in dit artikel onder a. bedoelde verkoopprijs van Verkoper geheel aan de Verkoper toe.

d. Indien Verkoper verklaart van zijn terugkooprecht gebruik te willen maken, zal de akte van levering binnen één maand nadat deze verklaring door Koper werd ontvangen, moeten worden opgemaakt dan wel moeten verleden voor de door de Verkoper aan te wijzen notaris, welke akte de bedingen zal moeten bevatten die in een dergelijke akte gebruikelijk zijn. De kosten, waaronder begrepen de eventueel wegens die overdracht verschuldigde omzet- en/of overdrachtsbelasting, zijn voor rekening van de verkrijger bij die akte.

Koopoptie

Artikel 9

a. Met, betrekking tot het Verkochte verleent Koper, zolang Koper eigenaar is van het Verkochte, aan Verkoper een koopoptie door laatstgenoemde - onbeperkt uit te oefenen voor het Verkochte, dan wel het Verkochte sub A en of B. Hieronder is niet begrepen het verkrijgen van een beperkt genotsrecht en/of het verkrijgen van een gedeelte van het Verkochte (A en/of B).

b. Dit recht van koop komt slechts toe aan Verkoper.

(...)

d. De koop casu quo de levering krachtens dit kooprecht zal geschieden voor een gelijke prijs als is omschreven in artikel 8 sub a. en onder gelijke voorwaarden en bepalingen als in onderhavige levering ten grondslag liggende koopovereenkomst, casu quo in onderhavige levering is neergelegd, behoudens voormeld voorkeursrecht van koop en koopoptierecht.

(...)

Artikel 10

Indien Koper tot verkoop overgaat zonder Verkoper gelegenheid te hebben gegeven van zijn terugkooprecht als bedoeld in artikel 8 gebruik te maken of zijn medewerking tot de overdracht als bedoeld in artikel 8 niet verleent als bedoeld in artikel 8 sub d. of overgaat tot verkoop zonder Verkoper de gelegenheid te hebben gegeven op de in artikel. 9 aangegeven wijze van zijn koopoptie gebruik te maken of zijn medewerking tot de overdracht als bedoeld in artikel 9 sub e. niet verleent, zal hij ten behoeve van Verkoper verbeuren een direct opeisbare boete van zesmiljoen negenhonderdduizend euro (€ 6.900.000,00) onverminderd het recht van Verkoper om vergoeding te eisen van de eventueel door hem, Verkoper, geleden meerdere schade."

2.10. Op 21 december 2004 hebben eiseres en de Stichting Beheer een overeenkomst van geldlening gesloten. Hierin is onder andere het volgende bepaald:

" 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon: de gemeente Albrandswaard (...), hierna ook te noemen "schuldeiser",

en

2. de stichting: [stiching beheer] (...), hierna ook te noemen "schuldenaar",

In aanmerking nemende:

dat schuldeiser blijkens een akte van levering, op heden verleden (...) heeft verkocht en geleverd aan de schuldenaar, die heeft gekocht en van de schuldeiser in eigendom heeft aanvaard:

A. het schoolgebouw met ondergrond (...); en

B. de sportzaal met ondergrond(...);

dat vorenbedoelde koop is geschied tegen een koopsom van € 1.154.300,00 (zegge: éénmiljoen honderdenvierenvijftig driehonderd euro) inclusief de ter zake van de levering verschuldigde omzetbelasting.

dat bij vorenbedoelde akte partijen zijn overeengekomen dat door schuldeiser afstand is gedaan van. haar vordering tot betaling van voormelde koopprijs vermeerderd met omzetbelasting, totaal ad € 1.154.300,00, hierna genoemd "Prijs', waartegenover schuldenaar aan schuldeiser laatstbedoeld bedrag schuldig heeft erkend, waarbij bepaald is dat de voorwaarden en bepalingen met betrekking tot het schuldig erkende bedrag door partijen nader zou worden vastgesteld."

2.11. Ter zake van de onder 2.2 bedoelde verkoop en de bouw van het schoolgebouw en de sporthal is aan eiseres in 2003 en 2004 in totaal € 1.039.356 aan omzetbelasting (hierna: de voorbelasting) in rekening gebracht, waarvan € 741.515 in 2003 en de maanden januari tot en met augustus 2004 en € 297.841 in de maanden september tot en met december 2004.

2.12. Eiseres heeft de voorbelasting van € 1.039.356 in haar aangiften omzetbelasting over de maanden september tot en met december 2004 in aftrek gebracht, waarvan € 741.515 in de maand december 2004. De aangiften zijn gevolgd, met uitzondering van de aangifte over de maand december 2004. Deze aangifte, waarin eiseres tevens het onder 2.9 genoemde bedrag van € 184.300 heeft opgenomen als verschuldigde omzetbelasting, resulteerde in een terug te betalen bedrag van € 476.085. Verweerder heeft door middel van de teruggaafbeschikking deze terugbetaling geweigerd en voor het verschil tussen € 1.039.356 en € 476.085 de onder 1.2 genoemde naheffingsaanslag opgelegd.

2.13. De verzuimboete is opgelegd krachtens artikel 67c Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en paragraaf 24, eerste lid, Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998.

3 Geschil

3.1. Het geschil betreft in de kern de vraag of, en zo ja in hoeverre en in welk tijdvak, eiseres recht heeft op aftrek van de voorbelasting.

3.2. Eiseres neemt kort samengevat de volgende standpunten in.

Eiseres heeft met betrekking tot de bouw en de levering van het schoolgebouw en de sporthal aan de Stichting Beheer steeds gehandeld als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Alle voorbelasting heeft betrekking op twee zelfstandige onroerende zaken die op 21 december 2004 voor het eerst in gebruik zijn genomen. De voorbelasting is rechtstreeks toerekenbaar aan de met omzetbelasting belaste levering aan de Stichting Beheer en om die reden aftrekbaar, ook voor zover de voorbelasting vóór

1 september 2004 aan eiseres in rekening is gebracht. Hierbij is niet relevant of het schoolgebouw en de sporthal tot het ondernemingsvermogen van eiseres behoorden. Overigens behoorden het schoolgebouw en de sporthal al vanaf de bouw tot het ondernemingsvermogen van eiseres.

Met de levering van het schoolgebouw en de sporthal aan de Stichting Beheer heeft eiseres de macht om als eigenaar over beide gebouwen te beschikken overgedragen aan de Stichting Beheer. Derhalve is sprake van een levering als bedoeld in artikel 3 van de Wet, artikel 3 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 en artikel 5, eerste lid, van de Zesde Richtlijn.

Van misbruik van recht of fraus legis is geen sprake.

3.3. Verweerder neemt kort samengevat de volgende standpunten in.

Eiseres heeft met betrekking tot de bouw van het schoolgebouw en de sporthal en de 'levering' daarvan aan de Stichting Beheer niet gehandeld als ondernemer in de zin van de Wet. Reeds daarom is de aan haar in rekening gebrachte voorbelasting niet aftrekbaar.

Voorts kan, gezien de omstandigheden en condities waaronder de verkoop en levering van het schoolgebouw en de sporthal aan de Stichting Beheer hebben plaatsgevonden, niet worden gezegd dat sprake is van een levering als bedoeld in artikel 3 van de Wet, artikel 3 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 en artikel 5, eerste lid, van de Zesde Richtlijn.

Indien eiseres ter zake van de onroerende zaken een belaste levering heeft verricht, is sprake van misbruik van recht.

Ter zitting heeft verweerder zijn stelling dat eiseres de voorbelasting die vóór 1 september 2004 aan haar in rekening is gebracht niet kan herrekenen, omdat de desbetreffende prestaties niet aan haar zijn verricht in haar hoedanigheid van ondernemer in de zin van de omzetbelasting, ingetrokken.

3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking en een teruggaaf van € 476.085 aan omzetbelasting over de maand december 2004.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4 Beoordeling van het geschil

4.1.1. Alvorens de beroepen inhoudelijk te behandelen dient de rechtbank te beoordelen of de beroepen ontvankelijk zijn.

4.1.2. Ingevolge artikel 6:7 van de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een beroepschrift zes weken. Deze termijn vangt ingevolge artikel 26c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen aan op de dag na die van dagtekening van een uitspraak op bezwaar, tenzij de dag van dagtekening is gelegen vóór de dag van de bekendmaking. Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is het beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen. Ingevolge het tweede lid van dat artikel is het bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop is ontvangen. Ingevolge artikel 6:11 van de Awb blijft bij een na afloop van de termijn ingediend beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

4.1.3. De dagtekening van de bestreden uitspraken op bezwaar is 9 oktober 2007. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat de uitspraken pas na die datum zijn verzonden, zodat de termijn voor het indienen van een beroepschrift eindigde op 20 november 2007. De beroepschriften zijn gedagtekend op 27 november 2007 en zijn zij op 28 november 2007, derhalve meer dan twee weken na 20 november 2007, door de rechtbank ontvangen. De beroepschriften zijn dus gelet op artikel 6:9, eerste en tweede lid, van de Awb niet tijdig ingediend.

4.1.4. Verweerder heeft bij de uitspraken op bezwaar geen rechtsmiddelverwijzing gevoegd en in de uitspraken op bezwaar voor de mogelijkheid tot het instellen van beroep verwezen naar "een officiële uitspraak op bezwaar" die afzonderlijk zou worden toegezonden door het computercentrum te Apeldoorn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarmee bij eiseres de indruk gewekt dat met de brief van 9 oktober 2007 nog sprake was van een voor beroep vatbare uitspraak op bezwaar. Dat eiseres de beroepschriften niet binnen zes weken na 9 oktober 2007 heeft ingediend, acht de rechtbank daarom verschoonbaar. Met dagtekening 19 oktober 2007 onderscheidenlijk 26 oktober 2007 is, kennelijk door het computercentrum te Apeldoorn, de cijfermatige uitkomst van de uitspraken op bezwaar verzonden. Nu de beroepschriften binnen zes weken na 19 oktober 2007 onderscheidenlijk 26 oktober 2007 zijn ingediend, zijn de beroepen ontvankelijk.

4.2. Goederen worden in de zin van de wet (tekst zoals die luidde in de onderwerpelijke tijdvakken) geleverd door de macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken aan een ander over te dragen (HvJ EG 8 februari 1990, Safe Rekencentrum B.V., C-320/88, BNB 1990/271 en HR 4 juli 1990, nr. 24 942, BNB 1990/272). De onroerende zaken zouden in het onderhavige geval alleen dan aan de Stichting Beheer zijn geleverd in de zin van de omzetbelasting indien de macht om als eigenaar over die zaken te beschikken door eiseres aan de Stichting Beheer is overgedragen. Daarvoor is niet voldoende de vaststelling dat de feitelijke beschikkingsmacht over de onroerende zaken is overgedragen, maar dient aan de Stichting Beheer tevens de macht om als eigenaar over de onroerende zaken te kunnen beschikken te zijn overgedragen, waaronder het volledige economische belang bij die zaken.

4.3. Met de hiervoor onder 2.9 aangehaalde artikelen 8 , 9 en 10 van de akte van levering, heeft eiseres zich met betrekking tot de onroerende zaken, op straffe van een boete en onverminderd het recht om vergoeding van meerdere schade te eisen, een aantal rechten voorbehouden, die er aan in de weg staan dat de Stichting Beheer als eigenaar over de onroerende zaken kan beschikken. De aanbiedingsverplichting van de Stichting Beheer aan eiseres en de koopoptie van eiseres, in combinatie met de daaraan gekoppelde boeteclausule, maken het voor de Stichting Beheer immers vrijwel onmogelijk om de onroerende zaken aan een ander te verkopen en te leveren, en zo dat wel het geval zou zijn, komt hetgeen door de Stichting Beheer meer wordt verkregen dan haar aankoopprijs volledig ten goede aan eiseres. Derhalve kan niet worden gezegd dat eiseres de onroerende zaken in de zin van de omzetbelasting aan de Stichting Beheer heeft geleverd.

4.4. Ter zitting heeft eiseres desgevraagd gesteld dat indien zij de onroerende zaken niet aan de Stichting Beheer heeft geleverd in de zin van de omzetbelasting, de terbeschikkingstelling daarvan als een met omzetbelasting belaste dienst moet worden aangemerkt.

4.5. In artikel 11, lid 1, onderdeel b, slot, van de Wet is bepaald dat onder verhuur van onroerende zaken mede wordt verstaan iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld.

4.6. Als onderbouwing van haar stelling dat de terbeschikkingstelling niet als een (vrijgestelde) verhuurdienst kan worden aangemerkt heeft eiseres aangevoerd dat de prestatie die zij jegens de Stichting Beheer heeft verricht meer inhoudt dan de enkele terbeschikkingstelling van de desbetreffende onroerende zaken en dat daarom geen sprake is van verhuur in vorenbedoelde zin. Eiseres heeft niet geconcretiseerd waaruit dat meerdere bestaat. De enkele opmerking dat er ook faciliteiten beschikbaar worden gesteld (bijvoorbeeld de kleedkamers) beschouwt de rechtbank niet als een zodanige concretisering. Op grond van de vaststaande feiten kan niet tot een ander oordeel worden gekomen, dan dat eiseres een verhuurdienst in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, slot, van de Wet heeft verricht.

4.7. Vaststaat dat eiseres en de Stichting Beheer niet hebben geopteerd voor belaste verhuur. Gesteld noch gebleken is dat de onroerende zaken door de Stichting Beheer waren bestemd om te worden gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting op de voet van artikel 15 van de Wet bestaat. Partijen zouden, zo zij de terbeschikkingstelling als een verhuurdienst hadden aangemerkt, daarom niet hebben kunnen opteren voor belaste verhuur. De rechtbank kan daarbij in het midden laten of eiseres ter zake van de terbeschikkingstelling als ondernemer in de zin van de omzetbelasting kwalificeert.

4.8. Gelet op het vorenoverwogene heeft eiseres de onderwerpelijke onroerende zaken niet gebezigd voor aftrekgerechtigde handelingen. De beroepen zijn daarom ongegrond.

4.9. Aangaande de verzuimboete overweegt de rechtbank dat deze terecht aan eiseres is opgelegd, omdat geen sprake is van afwezigheid van alle schuld.

5 Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6 Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 14 januari 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. K.M. Braun, mr. T. van Rij en mr. G.J. Ebbeling in tegenwoordigheid van mr. L.M. Holdert, griffier.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.