Rb. Alkmaar, 25-11-2010, nr. AWB 10/417

In geschil is of verweerder eiseres terecht en op goede gronden een aanslag reclamebelasting van € 745,00 heeft opgelegd voor het belastingjaar 2009 voor 4 reclameuitingen aan of bij het pand aan de [adres] te [woonplaats].

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Bij raadsbesluit van 16 december 2008 heeft de raad van de gemeente Hoorn op verzoek van een aantal ondernemers in de gemeente Hoorn, verenigd in de Hoornse ondernemers federatie (hierna: HOF), met ingang van 2009 reclamebelasting ingevoerd.

In het raadsvoorstel van het college van burgemeester en wethouders van 4 november 2008 aan de gemeenteraad is vermeld dat in de huidige situatie niet alle Hoornse ondernemers bijdragen aan het verbeteren van het Hoornse ondernemersklimaat. Op verzoek van de HOF is onderzoek gedaan naar de mogelijkheden om in de toekomst ook de zogenaamde ‘free riders’ een bijdrage te laten leveren aan de te treffen voorzieningen. Uit dit onderzoek is gebleken dat het invoeren van reclamebelasting de beste optie is om een groot deel van de Hoornse ondernemers te belasten. In het raadsvoorstel staat dat ervoor is gekozen om de reclamebelasting gemeentebreed in te voeren, waarbij de gemeente in drie verschillende tariefgebieden is ingedeeld: 1. de Hoornse binnenstad, 2. de industrieterreinen en kantoorgebieden en 3. het overige gebied met inbegrip van het winkelcentrum Korenbloem. Het tarief dat wordt gehanteerd in een bepaald gebied wordt gekoppeld aan een bij de Stichting Lokaal Ondernemers Fonds (hierna: LOF) ingediende begroting.

De netto opbrengst van de reclamebelasting dient volgens het raadsvoorstel per separaat raadsbesluit te worden bestemd aan de LOF. De tarieven zijn in samenspraak met de HOF tot stand gekomen. Van de geïnde reclamebelasting worden door de gemeente jaarlijks bedragen ingehouden van € 50.000,00 voor door de gemeente gemaakte verwervingskosten,

€ 95.000,00 voor de inkomstenderving precariobelasting en € 9.000,00 voor externe kosten (gedurende een periode van 5 jaar). Alle overige ontvangen reclamebelasting – in het raadsvoorstel begroot op € 1.024.702,000 bruto en € 819.450,00 netto per jaar – komt toe aan de LOF. Over de wijze waarop de gelden worden besteed zijn in een convenant afspraken gemaakt tussen de gemeente en de HOF en de LOF. Mochten de gelden niet worden uitgegeven dan zal er eventueel een vermindering van de opbrengst moeten plaatsvinden door de tarieven te verlagen.

Doordat het de bedoeling is de opbrengst reclamebelasting te bestemmen, krijgen de ondernemers profijt van de belasting die bij hen wordt geïnd (profijtbeginsel). Het is echter niet de bedoeling dat elke ondernemer ook een directe individuele tegenprestatie wordt geboden.

Tussen de gemeente Hoorn en de HOF en de LOF is op 18 december 2008 een Convenant Stimulering Economie Hoorn (hierna: het convenant) gesloten met een looptijd van twaalf jaar, te weten van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2020. In dit convenant zijn uitgangspunten en afspraken verwoord. Uitgangspunten zijn (onder meer) dat de bij de HOF aangesloten ondernemers bereid zijn extra middelen op te brengen en willen bijdragen aan de economische ontwikkeling en versterking van Hoorn in de breedste zin des woords, mits die gelden ook daadwerkelijk en uitsluitend worden besteed aan door de ondernemers gekozen thema’s. De gemeente faciliteert de heffing, inning en controle van deze extra middelen door middel van het instrument reclamebelasting. Voor het instrument reclamebelasting is gekozen om ervoor te zorgen dat ook de zogenaamde ‘free riders’ hun bijdrage leveren. Het is de intentie van de convenantspartijen de opbrengsten van de reclamebelasting uitsluitend te gebruiken ten behoeve van de stimulering van de lokale economie middels de LOF.

In het convenant is (onder meer) afgesproken dat de gemeente per 1 januari 2009 een reclamebelasting invoert met als doel de gerealiseerde opbrengst, minus de – ook in het raadsvoorstel vermelde – kosten die de gemeente inhoudt, te storten in de voorziening Stimulering Economie Hoorn (hierna: SEH). Afgesproken is dat de HOF uiterlijk per 1 januari 2009 de LOF opricht en dat het bestuur van de LOF wordt gevormd door het algemeen bestuur van de HOF middels een personele unie. De LOF stelt een jaarplan van activiteiten op. Na instemming door het college van B&W geeft de gemeente de LOF opdracht om dit jaarplan uit te voeren. Op basis van dit jaarplan worden jaarlijks de tarieven mede bepaald. De LOF ontvangt van de gemeente voor haar werkzaamheden op factuurbasis gelden uit de voorziening SEH. Een eventueel batig saldo in de voorziening SEH wordt door de gemeente beschouwd als middelen van derden waarop een bestedingsplicht rust, waarover de gemeenteraad niet kan beschikken. De gemeente erkent geen enkele aansprakelijkheid als blijkt dat de begrote opbrengst niet wordt gerealiseerd. Indien de werkelijke opbrengst meer is dan begroot, dan vloeit dit bedrag naar de voorziening SEH.

In het convenant is bepaald dat de gemeente schadeplichtig is indien de gemeenteraad besluit de verordening te wijzigen of af te schaffen dan wel de opbrengst van de reclamebelasting niet meer uitsluitend te gebruiken ten behoeve van de stimulering van de lokale economie. Bij die schadeplichtigheid is de resterende looptijd van het convenant de basis voor de schadeloosstelling.

De gelden uit de SEH worden op basis van de volgende uitgangspunten besteed:

Eiseres heeft als meest verstrekkende beroepsgrond aangevoerd dat de Verordening Reclamebelasting 2009 (hierna: de Verordening) onverbindend dient te worden verklaard. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de gemeente op voorspraak van de HOF – waarin slechts 33% van de Hoornse ondernemers zijn vertegenwoordigd – is overgegaan tot invoering van de reclamebelasting, dat de ontvangen belasting direct wordt gestort in de voorziening SEH en dat de LOF voor een periode van 12 jaar bepaalt hoe de ontvangen reclamebelasting wordt besteed. Om deze redenen is er volgens eiseres sprake van oneigenlijke verwerving en besteding van publieke middelen, zodat er ten aanzien van het vaststellen van de Verordening sprake is van détournement de pouvoir. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de indeling in tariefklassen willekeur in de hand werkt aangezien een aankondiging van 0,1 m² dezelfde aanslag krijgt als een aankondiging van 4,9 m². Ook zijn de tarieven in vergelijking met andere gemeenten volgens eiseres veel te hoog. De besteding van de ontvangen reclamebelasting komt volgens eiseres slechts ten goede aan een beperkt aantal ondernemers, terwijl wel alle ondernemers reclamebelasting moeten betalen.

Verweerder heeft zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat de Verordening niet onverbindend is. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat de invoering van de reclamebelasting voldoet aan de criteria zoals de wetgever heeft bedoeld, waaronder artikel 233 van de Gemeentewet. Verweerder heeft erop gewezen dat het budgetrecht van de gemeenteraad wordt gerespecteerd, omdat de gemeenteraad zelf heeft bepaald dat de reclamebelasting in de voorziening SEH vloeit. Voorts heeft verweerder verwezen naar jurisprudentie waarin is aanvaard dat de opbrengst van reclamebelasting mag worden doorgesluisd naar een lokaal ondernemersfonds en mag worden gebruikt voor een gezamenlijk belang van de gemeente en het bedrijfsleven.

Beoordeling door de rechtbank.

De rechtbank overweegt dat de reclamebelasting een algemene belasting is, die primair is bedoeld om inkomen voor de gemeente te genereren. De heffing van deze belasting kan mede voor nevendoeleinden worden gebruikt, zoals het reguleren van openbare aankondigingen en/of als profijtheffing. Aanvankelijk was het profijtbeginsel bedoeld om te betalen voor het gebruik van door de gemeente beschikbaar gestelde objecten, zoals aanplakborden, om openbare aankondigingen op of aan te doen. In de loop der tijd is dit beginsel geëvolueerd tot een profijtheffing, bijvoorbeeld voor het doen van bijzondere investeringen en uitgaven door de gemeente. De Hoge Raad heeft in zijn over de hondenbelasting handelende arrest van 21 juni 2000, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-Nummer AA6253, geoordeeld dat een gemeente de opbrengst van een algemene belasting voor bepaalde uitgaven mag oormerken, in die zin dat een gemeente ervoor mag kiezen om de door middel van een algemene belastingheffing verworven belastinginkomsten volledig te bestemmen voor het bekostigen van de in bepaalde delen van de gemeente te treffen of getroffen maatregelen en voorzieningen. Dit arrest betekent dat een gemeente een algemene inkomstenverwervende belasting mag transformeren in een zogenaamde bestemmingsheffing.

De rechtbank stelt vast dat de Hoornse reclamebelasting niet is bedoeld om openbare aankondigingen te reguleren. Naar het oordeel van de rechtbank moet de door de gemeente Hoorn in 2009 ingevoerde reclamebelasting, gelet op het daartoe strekkende raadsbesluit en het met de HOF en de LOF gesloten convenant, worden aangemerkt als een bestemmingsheffing. De volledige opbrengst van de reclameheffing wordt, behoudens de aftrek van de door de gemeente gemaakte kosten van heffing, inning en controle en de compensatie van de gederfde inkomsten van de precariobelasting, gebruikt voor de financiering van door de LOF te organiseren activiteiten ter versterking van de lokale economie. Met andere woorden, de gemeente wordt zelf financieel niet beter van deze belastingheffing.

De rechtbank stelt vast dat in het convenant weliswaar is voorzien in een verplichting van de LOF om jaarlijks een programma met begroting van activiteiten en werkzaamheden aan het college van b&w voor te leggen, maar dat noch uit de stukken noch op grond van het verhandelde ter zitting is gebleken dat aan deze verplichting daadwerkelijk invulling wordt gegeven. Verder is op grond van het convenant de gemeenteraad gedurende de looptijd van 12 jaar buiten staat gesteld om te beslissen over de besteding van de ontvangen reclamebelasting. Zelfs indien in een belastingjaar een batig saldo resteert in de voorziening SEH, kan de gemeenteraad daarover niet beschikken omdat het batige saldo op grond van het convenant wordt beschouwd als middelen van derden waarop een bestedingsplicht rust. Dit betekent dat de inbreng van de gemeente als belastingheffer op de besteding van de belastinginkomsten praktisch nihil is. In dit verband wijst de rechtbank ook op de in het convenant overeengekomen schadeplichtigheid van de gemeente bij het wijzigen of afschaffen van de reclamebelasting dan wel het op andere wijze besteden van de opbrengst van de reclamebelasting.

De rechtbank kan dan ook niet anders concluderen dan dat de rol van de gemeente op het gebied van de reclamebelasting feitelijk is beperkt - anders dan bij subsidies als bedoeld in titel 4.2. van hoofdstuk 4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) - tot die van doorgeefluik van de geïnde opbrengsten na aftrek van de verwervingskosten en misgelopen opbrengsten van de precariobelasting. Dit staat op gespannen voet met de primaire functie van het instrument reclamebelasting als een algemene gemeentelijke belasting.

De rechtbank stelt verder vast de LOF de ontvangen belastinggelden mede zal gebruiken voor de bekostiging van bijvoorbeeld de verbetering van de bereikbaarheid en de infrastructuur van de gebieden waarin de reclamebelasting wordt geheven. De rechtbank is van oordeel dat deze bestedingsvorm ertoe leidt dat de heffing van reclamebelasting trekken vertoont van een baatbelasting. Bij de reclameheffing ontberen belastingplichtigen echter de waarborgen die bij de baatbelasting gelden, zoals een bekostigingsbesluit en een kostennorm. Verder worden normaal gesproken in de baatbelasting alle genothebbenden van onroerende zaken betrokken die gebaat zijn bij de tot stand gebrachte of te brengen voorzieningen, terwijl in de opzet van de verordening profijttrekkenden die niet in het openbaar aankondigen niet in de heffing van reclamebelasting worden betrokken.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de gemeentelijke wetgever bij het vaststellen van de verordening de hem ingevolge artikel 227 van de Gemeentewet toekomende bevoegdheid om reclamebelasting te heffen heeft gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor zij is gegeven. Eiseres heeft dan ook terecht betoogd dat er sprake is van détournement de pouvoir.

De rechtbank overweegt dat de tariefstelling inzake gemeentelijke belastingen in beginsel een zaak is van de gemeentelijke wetgever. De toetsing hiervan door de belastingrechter is beperkt, in die zin dat deze zich slechts kan begeven in de vraag of in een concreet geval sprake is van willekeurige en onredelijke belastingheffing waarop de wetgever bij het aan de lagere overheden toekennen van de bevoegdheid tot het heffen van de onderhavige belasting niet het oog kan hebben gehad (zie bijvoorbeeld het arrest van het gerechtshof ’s Gravenhage van 24 januari 2001, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-Nummer AS2469.).

De rechtbank stelt vast dat in het raadsvoorstel tot invoering van de reclamebelasting is vermeld dat de gehanteerde tarieven in samenspraak met de HOF tot stand zijn gekomen. In het raadsvoorstel is verder vermeld tot welke begrote opbrengst deze tariefstelling leidt, maar in het raadsvoorstel of andere stukken is niet duidelijk gemaakt waarom deze begrote opbrengst nodig wordt geacht ter financiering van de door de LOF te organiseren activiteiten en werkzaamheden. Hier wreekt zich dat geen programma van activiteiten en werkzaamheden met bijbehorende begroting voorhanden is. Ter zitting is door eiseres gesteld dat de heffing in de gemeente Hoorn veel hoger ligt dan in andere steden. In vergelijking met het centrum van Alkmaar 1278 % hoger, in vergelijking met het centrum van Rotterdam 649 % hoger en in vergelijking met het centrum van Amsterdam 151 % hoger. Verweerder heeft deze cijfers niet bestreden en desgevraagd ter zitting geen onderbouwing kunnen geven voor dit verschil in hoogte en de noodzaak daartoe.

De rechtbank overweegt verder dat in het raadsvoorstel is vermeld dat het de bedoeling is dat de ondernemers profijt hebben van de belasting die bij hen wordt geïnd, zij het dat het niet de bedoeling is dat elke ondernemer ook een direct individuele tegenprestatie wordt geboden. Naar het oordeel van de rechtbank is echter voorstelbaar en geenszins uit te sluiten, dat sommige ondernemers in het geheel geen profijt zullen en kunnen trekken van de bij hen geïnde reclamebelasting. De rechtbank betrekt hierbij dat onweersproken is gesteld dat bij de voorbereiding van het convenant in 2008 slechts 33 % van de ondernemers in Hoorn door de HOF zijn vertegenwoordigd. Ook betrekt de rechtbank bij dit oordeel dat er in 2009 door maar liefst 600 ondernemers bezwaar is gemaakt tegen de opgelegde aanslag reclamebelasting, op een totaal van 1.600 opgelegde aanslagen. Ook door de ter zitting aanwezige ondernemers is – onder meer met de woorden: “wij moeten betalen voor een club waarvan we geen lid mogen zijn!” – bevestigd dat zij geen profijt (menen te) hebben van de besteding van de reclamebelasting.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de tariefstelling onevenredig hoog is en dat sprake is van willekeurige en onredelijke belastingheffing.

Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat de gemeentelijke wetgever bij het vaststellen van de verordening de hem ingevolge artikel 227 van de Gemeentewet toekomende bevoegdheid heeft gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor zij is gegeven en dat de tariefstelling willekeurig en onredelijk is. Dit leidt ertoe dat de verordening en de bijbehorende tarieventabel als onverbindend buiten toepassing moeten worden gelaten. Hiermee komt de grondslag voor het heffen van reclamebelasting te vervallen. De bestreden aanslag is dus ten onrechte aan eiseres opgelegd. De overige beroepsgronden van eiseres behoeven daarom geen bespreking meer.

Het beroep zal gegrond worden verklaard. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen en zelf in de zaak voorzien door de opgelegde aanslag te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar. Verweerder hoeft dus niet opnieuw op het bezwaar van eiseres te beslissen.

De rechtbank zal het verzoek van eiseres verweerder te veroordelen in de proceskosten afwijzen en overweegt daartoe als volgt.

In artikel 1, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) is bepaald dat een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb in samenhang gelezen met artikel 7:15 van de Awb uitsluitend betrekking kan hebben op kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Eiseres heeft zowel in bezwaar als in beroep bij de rechtbank haar eigen belangen behartigd. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie (uitspraak van 31 mei 1999 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, gepubliceerd in AB 1999, 312, LJ-Nummer

Ten overvloede overweegt de rechtbank ter voorlichting van verweerder dat de maatstaf van de heffing, als bedoeld in artikel 6 van de verordening, ondeugdelijk is en niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De rechtbank wijst in dit verband op het feit dat openbare aankondigingen waarvan het totaal aan vierkante meters 5, 10, 20, 50 en 100 bedraagt in twee maatstaven van heffing vallen, namelijk in de maatstaf van ‘niet meer dan 5 m²’ in artikel 6, eerste lid, en in de maatstaf van ‘niet minder dan 5 m²’ in artikel 6, tweede lid, van de verordening. Hetzelfde geldt voor 10 m² in het tweede en derde lid, voor 20 m² in het derde en vierde lid, voor 50 m² in het vierde en vijfde lid en voor 100 m² in het vijfde en zesde lid. Deze tariefsindeling is in strijd met artikel 217 van de Gemeentewet, omdat in die gevallen uit de tekst van de verordening de omvang van de belastingschuld van de belastingschuldige niet kan worden afgeleid.

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de bestreden uitspraak op bezwaar van 31 december 2009;

herroept de aan eiseres op 31 mei 2009 opgelegde aanslag reclamebelasting;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op

bezwaar;

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,00

vergoedt;

wijst af het verzoek verweerder te veroordelen in de proceskosten.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Luigjes, voorzitter, mr. E. de Greeve en

mr. drs. W.P. van der Haak, leden, in tegenwoordigheid van R. van der Vecht, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2010 te Alkmaar.

griffier voorzitter

Tegen deze uitspraak kunnen partijen hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.