Hof Amsterdam, 23-01-2002, nr. 00/2556

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X B.V. te Laren, hierna: belanghebbende of ook: de BV,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen Amsterdam, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 14 juli 2000, ingediend door drs. Y als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 7 juni 2000 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1996.

De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van (na verliesverrekening ad

f 10.695.320) f 87.650.577. Bij de bestreden uitspraak is beslist dat de aanslag moet worden verminderd tot een die is berekend naar een belastbare winst van f 1.531.710 en dat het belastbaar bedrag als gevolg van verliesverrekening uiteindelijk kan worden verminderd tot nihil.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en vermindering van de aanslag in dier voege dat het verlies over 1996 wordt vastgesteld op f 64.830.200.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert primair en subsidiair tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Na daartoe door het Hof geboden gelegenheid heeft de gemachtigde een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

Ter zitting van 13 juni 2001 zijn verschenen de gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van mr. A en mr. B namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van mr. C en mevrouw D.

Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. De inspecteur is in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de bijlagen die zijn gevoegd bij de pleitnota van de gemachtigde.

Ter zitting zijn tevens behandeld de beroepen van belanghebbende tegen de uitspraken van de inspecteur betreffende de verliesbeschikkingen voor de jaren 1994 en 1995, kenmerknummers 00/00701 en 00/01297.

Hetgeen in de onderhavige procedure is aangevoerd geldt ook voor deze procedures en omgekeerd.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. In 1993 heeft belanghebbende (de BV) een belang in Holding N.V. (hierna: Holding) verworven van 2.157.858 aandelen van f 1 nominaal voor f 44 per aandeel. Het Hof laat in het midden met welk oogmerk dit geschiedde. Dit belang vertegenwoordigde bijna 10 procent van het geplaatste aandelenkapitaal van Holding. De aandelen zijn in 1993 in vier tranches gelicht uit diverse depots van de verkoper, Beheer B.V. (hierna: Beheer).

In 1994 heeft de BV 223.500 aandelen Holding verkocht zodat zij ultimo 1994 nog 1.934.358 aandelen Holding bezat, zijnde een belang van 8,95%.

In 1995 zijn 71.750 aandelen Holding verkocht waarna nog 1.862.608 aandelen resteerden. Na de splitsing (zie 2.2. hierna) van 1 op 2 waren dit 3.725.216 aandelen waarvan er in 1995 nog 155.500 zijn verkocht zodat belanghebbende ultimo 1995 3.569.716 aandelen Holding in haar bezit had.

2.2.1. In 1994 heeft de BV 2.160.000 falcons (fixed term agreements for long term call options on existing securities) uitgegeven op de aandelen Holding. De looptijd van de falcons ving aan op 22 april 1994 en eindigde op 21 april 1997. De uitgifteprijs van de falcons bedroeg f 3,60 waarbij 2 falcons recht gaven op de verkrijging van 1 aandeel Holding onder bijbetaling van een bedrag van f 85.

2.2.2. De falcons werden ter beurze van Amsterdam genoteerd.

.

2.2.3. In 1995 is het aandeel Holding gesplitst in de verhouding 1 op 2. Vervolgens gaf 1 falcon recht op 1 aandeel Holding van f 0,50 nominaal onder bijbetaling van f 42,50.

2.3. Het doel van de emissie van de falcons is in de emissieprospectus - bijlage 7 verweerschrift 1994 - als volgt omschreven:

'(Holding) streeft sinds de beursintroductie in 1990 naar een betere spreiding en verhandelbaarheid van haar aandelen op de Amsterdamse Effectenbeurs. Bij dit

streven past onder meer het vergroten van de thuismarkt in Nederland en een ruimere

spreiding van het aandeel onder Nederlandse particuliere beleggers in het bijzonder.

(De BV), een vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van de heer

( Z), beoogt met de uitgifte van de Falcons het voor verhandeling beschikbare aantal aandelen (Holding) op termijn te vergroten. (De BV) heeft gekozen voor de uitgifte van Falcons, zodat deze doelstelling naar verwachting geleidelijk zal worden gerealiseerd. Tevens meent (de BV) hiermede een aantrekkelijke beleggingsmogelijkheid voor met name particuliere beleggers te hebben gecreëerd.

Zij verwacht eveneens dat de introductie van de Falcons de belangstelling voor de aandelen (Holding) verder zal doen toenemen.

Nadrukkelijk wordt erop gewezen dat de Falcons opties betreffen op reeds bestaande

aandelen (Holding), zodat in geen enkel opzicht sprake is van enige verwatering van het uitstaande aandelenkapitaal van (Holding).'

2.4.1. Op last van de autoriteiten van de Amsterdamse Effectenbeurs diende de BV gedurende de looptijd van de falcons op elk moment aan haar leveringsverplichting te kunnen voldoen.

2.4.2. In de concept-trustakte behorende bij de Prospectus is in artikel 3 onder het kopje 'Waarborging leveringsplicht. Pandrecht.' het volgende bepaald:

'1. (De BV) is verplicht gedurende de Uitoefenperiode een miljoen tachtig duizend

(1.080.000) Aandelen in (Holding) welke haar thans in eigendom toebehoren en

op haar naam door haar gehouden worden via de rekeningen casu quo depots met nummers

.. en .., bij E N.V. te Amsterdam of daarvoor in de plaats komende rekeningen

casu quo depots, niet te vervreemden, noch te bezwaren, anders dan bedoeld in de leden 2

en 3 van dit artikel, noch met betrekking tot deze Aandelen enig ander recht aan derden te

verlenen.

2. Bij uitoefening van Falcons zal (de BV) op eerste verzoek van de Trustee, onverwijld

zoveel Aandelen overdragen aan de Trustee als nodig is voor de uitoefening van de ter

uitoefening aangemelde Falcons. Zo spoedig mogelijk na ontvangst van de benodigde

Aandelen en het bedrag van de Uitoefenprijs zal de Trustee aan het Falcon-kantoor het

aantal Aandelen waar voormelde Falcons recht op geven ter beschikking stellen. De

Trustee zal de door hem ontvangen Uitoefenprijs onverwijld aan (de BV) overmaken.

3. Ter waarborging van nakoming door (de BV) van haar in lid 2 van dit artikel bedoelde verplichting zal (de BV) uiterlijk .. negentienhonderd vierennegentig:

(i) aan de Trustee onherroepelijke volmacht verlenen om ter uitvoering van het in deze

trustakte bepaalde over de in lid 1 van dit artikel bedoelde Aandelen te beschikken

en over te dragen aan de Trustee als bedoeld in lid 2 van dit artikel; en

(ii) ten behoeve van de gezamenlijke Falcon-houders, op de voet van het in artikel 9

van deze trustakte bepaalde vertegenwoordigd door Trustee, een eerste recht van

pand op de in lid 1 van dit artikel bedoelde Aandelen vestigen.'

2.5.1. Het verloop van de beurskoers van de aandelen Holding was als volgt:

per ultimo 1993 f 58,50

per ultimo 1994 94,00

per ultimo 1995 72,80 (na splitsing)

per ultimo 1996 124,80.

2.5.2. Het verloop van de beurskoers van de falcons was als volgt:

per ultimo 1994 f 9,00

per ultimo 1995 31,50 (elders ook genoemd: f 34.--)

per ultimo 1996 80,00.

2.5.3. De beurswaarde van de aandelen Holding die belanghebbende aanhield ter dekking van de falconverplichting, is in de jaren 1994, 1995 en 1996 sterk gestegen; in 1996 met

f 110.592.000.

2.6. In het jaar 1996 zijn de houders van 862.473 falcons overgegaan tot uitoefening van hun recht. In 1997 hebben de houders van de overige 1.297.527 falcons hun recht uitgeoefend.

2.7. Kort na 21 april 1997, de expiratiedatum van de falcons, heeft belanghebbende de toen nog in haar bezit zijnde resterende aandelen Holding terugverkocht aan Beheer.

2.8. Belanghebbende heeft de aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de jaren 1994 en 1995 twee keer gewijzigd en die voor 1996 een of wellicht ook twee maal. Uiteindelijk neemt belanghebbende het standpunt in dat alle aandelen Holding dienen te worden gewaardeerd op de beurskoers en dat koerswinst en dividend onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In deze opvatting worden dus ook de ter dekking van de falconverplichting aangehouden aandelen gewaardeerd op de beurskoers en derhalve boven de uitoefenprijs. Daartegenover wenst belanghebbende een niet onder de deelnemingsvrijstelling vallende verplichting uit hoofde van de falcons op te nemen in verband met de op te vragen aandelen Holding. Deze verplichting wordt berekend als de intrinsieke waarde plus de verwachtingswaarde van de falcons.

Men gaar er kennelijk vanuit dat de intrinsieke waarde van de falcons gelijk is aan het waarderingsverschil beurskoers minus uitoefenprijs voor de ter dekking van de verplichting aangehouden aandelen Holding, en dat de verwachtingswaarde gelijk is aan het positieve verschil beurskoers minus intrinsieke waarde van de falcons.

2.9.1. Over het jaar 1994 verantwoordde de BV uiteindelijk op haar gehele pakket van 1.934.358 aandelen Holding uitgaande van de beurskoers ultimo 1994 van f 94,00 een onder de deelnemingsvrijstelling vallende boekwinst van f 68.699.709. Daartegenover voerde zij de falconverplichting op van f 19.440.000 als hiervoor berekend op het aantal falcons maal de intrinsieke waarde (f 4,50) plus de verwachtingswaarde (f 4,50) van de falcons per ultimo 1994 van f 9,00:

2.160.000 x f 9 = f 19.440.000

welk bedrag volgens belanghebbende ten laste van het fiscale resultaat komt.

De ontvangen falconpremie van f 7.776.000 werd nader aangegeven als belaste winst.

Een en ander resulteerde in een negatieve belastbare winst 1994 van f 16.586.638.

2.9.2. Bij de beschikking van 25 augustus 1999 waarbij de verliezen over 1993 en 1994 werden vastgesteld, heeft de inspecteur het verlies 1994 vastgesteld op f 4.922.638. De correctie op de herziene aangifte luidde als volgt:

aangifte neg. f 16.586.638

bij: verlies op falcons plus 19.440.000

af: ontvangen optiepremie (gepassiveerd) af 7.776.000

f 4.922.638.

2.10.1. Over het jaar 1995 verantwoordde belanghebbende (de BV) uiteindelijk op haar gehele pakket van, ná verkopen en splitsing, per ultimo 1995 3.569.716 aandelen Holding uitgaande van de beurskoers ultimo 1995 van f 72,80 een onder de deelnemingsvrijstelling vallende ongerealiseerde boekwinst van f 90.753.173. Daartegenover voerde zij de falconverplichting op tot een bedrag van f 73.440.000 (f 65.448.000 intrinsieke waarde plus

f 7.992.000 verwachtingswaarde falcons, zie laatste bladzijde onderaan van bijlage III eerste herziene aangifte en tweede herziene aangifte).

Vergeleken met het per ultimo 1994 gepassiveerde bedrag van f 19.440.000 een toename van f 54.000.000, welk bedrag volgens belanghebbende ten laste van het fiscale resultaat 1995 komt. (blz. 2 onderaan van genoemde bijlage III: f 55.728.000 minus f 1.728.000 vermeld in tweede herziene aangifte)

Een en ander resulteerde in een negatieve belastbare winst 1995 van f 55.045.161.

2.10.2. Bij de beschikking van 25 augustus 1999 waarbij het verlies over 1995 werd vastgesteld, heeft de inspecteur het verlies 1995 vastgesteld op f 1.045.161. De correctie op de herziene aangifte luidde als volgt:

aangifte neg. f 55.045.161

bij: verlies op falcons plus 54.000.000

f 1.045.161.

Het aanslagbiljet vermeldt overigens een negatieve belastbare winst van f 1.024.356.

2.11.1. Belanghebbende deed voor het jaar 1996 uiteindelijk aangifte van een belastbare winst van negatief f 64.830.200. Daarbij heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat een bedrag groot f 163.176.097 is vrijgesteld op grond van het bepaalde in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Daarin is een bedrag groot f 110.592.000 begrepen voor niet gerealiseerde waardestijging aandelen Holding dat betrekking heeft op de ter dekking van de falconverplichting aangehouden aandelen.

2.11.2. Op de actiefzijde van de fiscale balans van belanghebbende is de deelneming in Holding opgenomen tegen de beurskoers ultimo 1996 van f 124,80 voor f 374.200.132. Op de passiefzijde van die balans is de falconverplichting opgenomen ad f 105.748.450 welk bedrag ziet op alleen de intrinsieke waarde omdat de verwachtingswaarde per de ultimo nihil bedroeg.

2.11.3. In 1996 heeft belanghebbende in de aangifte een verlies uit hoofde van de falconverplichting berekend van f 94.654.218 (vòòr bankkosten) minus f 7.992.000 (vrijval reeds gepassiveerde verwachtingswaarde) of f 86.662.218 (bijlage III aangifte, slot en wijziging van 27 mei 1999). Het verlies is deels gerealiseerd bij de omwisseling van de falcons. De inspecteur heeft dit verlies kennelijk met instemming van belanghebbende herrekend op (-/- f 86.662.218 + f 23.405.210 =) f 63.257.008 en is bij na te noemen correctie van dit bedrag uitgegaan. Het bedrag ad f 23.405.210 representeert de op eigen posities in falcons behaalde winst.

2.12.1. Bij de aanslagregeling voor het jaar 1996 heeft de inspecteur de belastbare winst berekend op f 98.345.897, en het belastbare bedrag na verrekening van verliescompensatie op f 87.650.577.

2.12.2. De inspecteur heeft voor het jaar van ontvangst van de optiepremie, 1994, het standpunt ingenomen dat deze premie in dat jaar niet behoefde te worden verantwoord en kon worden gepassiveerd. Belanghebbende heeft zich hierbij aangesloten (blz. 7 repliek 1994). In het jaar 1996 valt volgens de inspecteur een deel van de optiepremie vrij. Nader neemt de inspecteur het standpunt in dat deze premie niet onder de deelnemingsvrijstelling valt op grond van HR 6 maart 1996, BNB 1996/365.

Belanghebbende ziet de optiepremie ook als een in 1996 belaste bate.

2.12.3. Bij de uitspraak op het bezwaarschrift heeft de inspecteur de belastbare winst 1996 becijferd op f 1.531.710, welk bedrag als volgt is samengesteld:

commercieel resultaat, na aanvulling aangifte f 98.345.897

bij: op falcons genomen verlies " 63.257.008

bij: vrijval gepassiveerde optiepremie " 3.104.902

af : opwaardering aandelen Holding dienend ter

dekking van de falconverplichting "110.592.000

fiscale winst f 54.115.807

onder deelnemingsvrijstelling:

waardestijging aandelen Holding niet dienend ter dekking

van falconverplichting " 48.558.657

ontvangen dividend Holding " 3.995.440

gecorrigeerde belastbare winst f 1.531.710

2.13. Het bedrag van het verlies over 1993 is niet in geschil.

3. Geschil

Het geschil betreft de fiscale behandeling van de ter dekking van de falcons aangehouden aandelen Holding in relatie tot de uit de falcons voortvloeiende verplichtingen.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij ten aanzien van de ter dekking van de falcons aangehouden aandelen Holding de waardestijging boven de uitoefenprijs in aanmerking mag nemen en dat deze onder de deelnemingsvrijstelling valt. Daartegenover wenst belanghebbende een verlies uit hoofde van de falconverplichting in aanmerking te nemen dat naar zij stelt niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.

De inspecteur stelt primair dat goed koopmansgebruik zich er in casu tegen verzet dat de ter dekking van de falcons aangehouden aandelen Holding worden gewaardeerd boven de uitoefenprijs, met daaraan gerelateerd een stijgende, ten laste van de fiscale winst gebrachte, falconverplichting.

Subsidiair stelt de inspecteur zich op het standpunt dat het verlies uit hoofde van de falconverplichting, evenals de waardestijging van de aandelen Holding, onder de deelnemingsvrijstelling valt of, met andere woorden, dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het saldo van de positieve waardestijging van de aandelen Holding en de verliezen uit hoofde van de op de aandelen geschreven falcons.

In de pleitnota heeft de inspecteur nog gesteld dat hij alsnog bereid is ten aanzien van de vrijgevallen optiepremies (862.473 x f 3,60 = f 3.104.902) onder omstandigheden de deelnemingsvrijstelling van toepassing te achten.

Tussen partijen is klaarblijkelijk niet in geschil dat de door belanghebbende in 1996 behaalde winst ad f 23.405.210 op de eigen posities in falcons onder de deelnemingsvrijstelling valt.

4. Standpunten van partijen

Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Ter zitting is daaraan - zakelijk weer gegeven - nog het volgende toegevoegd.

Door de gemachtigde

Ik benadruk dat er geen causaal verband bestaat: belanghebbende had de aandelen Holding al voordat het idee van de falcons ontstond. Belanghebbende bestond al langer en was oorspronkelijk de pensioenvennootschap van de heer Z.

Met alleen het bezit van falcons kun je nooit een deelneming verkrijgen. Dat behoeft enige nuancering: bij economische eigendom kan sprake zijn van een deelneming. Volgens BNB 1986/118 moet het gehele economische belang dan de economische eigenaar aangaan.

Het uitschrijven van falcons leidt niet tot aftopping van de deelnemingswinst.

In de accountancy wordt in het algemeen gezegd dat het beter is om een verplichting te passiveren en die niet in mindering te brengen op de waarde van het bedrijfsmiddel.

Als je een falconverplichting laat zien en je verhoogt de waarde van de deelneming niet dan presenteer je te pessimistisch. De inspecteur streept alles tegen elkaar weg. De falconverplichting is met anderen aangegaan.

De aandelen Holding zijn gekocht voor f 44. In 1996 was de waarde gemiddeld f 105 en eind 1996 was de koers f 124. Belanghebbende (de BV) kreeg f 85. Er is ongeveer f 42,50 per aandeel verdiend plus de premie.

In de jaarrekening laat men de vermogenspositie zien. Dat werkt fiscaal anders. We hadden er ook voor kunnen kiezen om niet op te waarderen. De aandelen vormden een deelneming. Bij het einde van de deelnemingsperiode verlaten de aandelen het vermogen voor de waarde in het economische verkeer.

Door de inspecteur

De gemachtigde verwijst naar de accountancy als het gaat om de winstbepaling. Ik benadruk dat het gaat om een zelfstandig winstbegrip. Vreemd dat een niet geleden verlies toch ten laste van de fiscale winst zou komen.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Vaststaat dat belanghebbende in 1993 2.157.858 ter beurze van Amsterdam genoteerde aandelen Holding verkreeg, een belang van bijna 10%, en in 1994 ter beurze van Amsterdam 2.160.000 falcons uitgaf met een looptijd van 22 april 1994 tot 21 april 1997. Deze langlopende call-opties gaven per 2 falcons recht op de verkrijging van één aandeel Holding tegen bijbetaling van f 85. In verband met de uitgifte van de falcons ontving belanghebbende in 1994 een optiepremie van f 3,60 per optie of f 7.776.000.

Het Hof begrijpt dat de beurskoers van de aandelen Holding ten tijde van de emissie van de falcons lager was dan de uitoefenprijs van f 85 (tweede alinea brief E van 22 november 1993, bijlage pleitnota belanghebbende).

Door de falconhouders konden dus vanaf de emissie in totaal 1.080.000 aandelen Holding bij belanghebbende worden opgevraagd. In verband daarmede was belanghebbende verplicht tenminste dit aantal aandelen aan te houden teneinde zeker te stellen dat aan de optieverplichting kon worden voldaan. Een en ander werd gewaarborgd als onder 2.4 omschreven. In 1995 is het aandeel Holding gesplitst in de verhouding 1 op 2. Daarna gaf één falcon recht op één aandeel Holding onder bijbetaling van f 42,50. De beurskoers van de aandelen Holding, die door belanghebbende in 1993 werden verkregen voor f 44 per aandeel van nominaal f 1, steeg tot f 124,80 per aandeel van nominaal f 0,50 ultimo 1996. In 1996 en 1997 zijn alle falcons ingewisseld tegen aandelen Holding.

5.2.1. De uitgifte van de falcons hield naar het oordeel van het Hof in wezen in dat belanghebbende tegen ontvangst van een optiepremie van f 7.776.000 zich verplichtte 2.160.000 aandelen (na splitsing; hierna ook: het pakket) te leveren tegen betaling van de uitoefenprijs van f 42,50 per stuk. Het ging derhalve om het schrijven van opties op aandelen die belanghebbende bezat. Indien de beurskoers tijdens de looptijd beneden de uitoefenprijs van f 42,50 zou blijven zouden vrijwel zeker geen aandelen worden opgevraagd zodat de optiepremie als extra rendement op de (na splitsing) 2.160.000 aandelen Holding zou zijn verdiend. Indien de beurskoers boven de uitoefenprijs zou stijgen zouden de aandelen zeer waarschijnlijk worden opgevraagd en zou in wezen een verkoop van deze aandelen tegen ontvangst van de uitoefenprijs van f 42,50 plus de optiepremie tot stand zijn gebracht.

5.2.2. Hetgeen onder 5.1 is vastgesteld brengt mede dat voor (na splitsing) 2.160.000 aandelen (het pakket) die de BV bezat, een leveringsverplichting gold tegen een uitoefenprijs van f 42,50. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mede dat het economisch belang bij het pakket belanghebbende gedurende de looptijd van de falcons niet meer volledig aanging, namelijk niet meer voor zover de beurskoers zou stijgen boven f 42,50.

5.3.1. Onder deze omstandigheden laat goed koopmansgebruik niet toe deze aandelen gedurende genoemde periode boven de uitoefenprijs van f 42,50 te waarderen daar anders een bate tot uitdrukking wordt gebracht die in de betreffende periode niet behaald kan worden.

5.3.2. Het voorgaande impliceert dat er geen actief is waartegenover een optieverplichting kan worden opgevoerd als door belanghebbende wordt voorgestaan.

5.3.3. Afgezien van het voorgaande staat goed koopmansgebruik bovendien niet toe de optieverplichting te waarderen als ware deze niet afgedekt daar anders een verlies tot uitdrukking wordt gebracht dat niet geleden kan worden. Immers, de uitgifte van de falcons tegen ontvangst van de optiepremie dient te worden aangemerkt als een handeling die afhankelijk van de ontwikkeling van de beurskoers hetzij gericht is op het behalen van een extra rendement hetzij op verkoop van de aandelen voor een prijs van f 42,50 per aandeel plus de optiepremie. In beide gevallen wordt op de aandelen een resultaat behaald. Deze zienswijze betekent dat aandelen en optieverplichting in zoverre één geheel vormen en gezamenlijk dienen te worden gewaardeerd.

5.4.1. Het Hof begrijpt het standpunt van de inspecteur aldus dat deze van mening is dat op het behaalde resultaat op de aandelen Holding waartegenover de leveringsverplichting staat, voor het verschil tussen de uitoefenprijs en de kostprijs de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, doch dat dit in beginsel niet geldt voor de optiepremie.

5.4.2.Voor de deelnemingsvrijstelling is in beginsel vereist dat het volledige economische belang bij de aandeelhouder berust. In dit geval is het belang gelimiteerd tot een bepaalde, mogelijk in de toekomst te bereiken koers maar overigens volledig. Belanghebbende genoot immers de dividenden en ook waardeveranderingen gingen in zoverre belanghebbende aan. Belanghebbende, juridisch eigenaar, dient dan ook te worden beschouwd als"economisch eigenaar" voor zover dit overeenstemt met de realiteit. Hoewel de koers van de aandelen Holding ten tijde van de emissie van de falcons lager was dan de uitoefenprijs acht het Hof het reëel de vrijstelling voor een echte houder van aandelen als belanghebbende uit te strekken tot de in de toekomst te bereiken uitoefenprijs doch irreëel omdat dit ook overigens nog te doen. Redelijk handelende marktpartijen zullen immers bij een koersstijging boven de uitoefenprijs de aandelen opvragen tegen die prijs. Het Hof is van oordeel dat de deelnemingsvrijstelling in elk geval voor het waardebeloop boven de uitoefenprijs bij gebreke van economisch belang niet meer van toepassing is. Aan het voorgaande doet niet af dat houders van alleen falcons naar het oordeel van het Hof een zodanig beperkt belang bij de aandelen Holding hebben dat ook voor die falcons de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is.

5.4.3. Het standpunt van de inspecteur impliceert dat deze ervan uitgaat dat de bij de inwisseling van de falcons behaalde verkoopwinst en de winst die tot uitdrukking komt door waardering van de tot het pakket behorende aandelen op de uitoefenprijs, is behaald in een periode dat het juridische en economische belang bij de aandelen, althans tot deze bedragen, belanghebbende aanging, en dat daarom de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.

Het Hof verenigt zich zoals gezegd met dit standpunt doch is van mening dat dit ook voor de optiepremie geldt. Zowel het rendement op een deelneming als het verkoopresultaat op een deelneming valt immers onder de vrijstelling. Een bate verkregen als tegenprestatie voor het verlenen van een kooprecht moet hetzij met het één, hetzij met het ander worden gelijkgesteld. Nu vaststaat dat de optiepremie in het jaar van ontvangst (1994) in elk geval is verdiend is niet zonder meer duidelijk waarom winstneming zou moeten worden uitgesteld. Nu partijen zich op het standpunt stellen dat dit wel is toegestaan zal het Hof dit standpunt uit praktische overwegingen volgen. Het in 1996 vrijgevallen bedrag van f 3.104.902 valt derhalve in dat jaar onder de deelnemingsvrijstelling.

5.4.4. In het onderwerpelijke geval zijn de aandeelhoudersrechten op het pakket uiteindelijk geheel vervreemd zodat het ook om die reden in overeenstemming is met de strekking van de vrijstelling om deze op dit gehele resultaat van toepassing te achten.

5.4.5. Het Hof ziet geen aanleiding om van het standpunt van partijen af te wijken dat de winst behaald op eigen posities in falcons ook onder de deelnemingsvrijstelling valt. Belanghebbende hield in die periode immers ook het pakket.

5.5.1. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mede dat de inspecteur het verlies op de falcons terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Het Hof begrijpt dat naar eensluidend standpunt van partijen voor dat geval de inspecteur de belastbare winsten voor de jaren 1994, 1995 en 1996 juist heeft vastgesteld behoudens ten aanzien van de optiepremie.

5.5.2. Hetgeen onder 2.12 en 5.4 is vastgesteld en overwogen brengt mede dat de belastbare winst 1996 na vermindering met de vrijgevallen optiepremie moet worden vastgesteld op

f 1.531.710 - f 3.104.902 = negatief f 1.573.192.

6. Slotsom

Het voorgaande brengt mede dat de verliezen over 1994 en 1995 juist zijn vastgesteld zodat de uitspraken op de bezwaarschriften tegen de verliesbeschikkingen juist zijn. De beroepen daartegen zijn derhalve ongegrond.

Voor het jaar 1996 is niet geheel duidelijk op welke wijze de inspecteur uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak op het bezwaarschrift. Tot de stukken behoort wel een kopie van de aanslag maar niet een kopie van een beschikking waarbij die aanslag zou moeten zijn verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 1.531.710. Evenmin is derhalve duidelijk of de daaruit voortvloeiende verliesverrekening heeft plaatsgevonden bij een beschikking als bedoeld in art. 21 of 21a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en of eventuele eerdere zodanige beschikkingen zijn vernietigd.

De beslissing van dit Hof brengt mede dat het belastbare bedrag over 1996 moet worden vastgesteld op nihil en dat de inspecteur bij beschikking het verlies over het jaar 1996 had moeten vaststellen op f 1.573.192 . Nu dit laatste niet is gebeurd zal het Hof dit alsnog doen.

De beschikking of de beschikkingen waarbij het door de inspecteur vastgestelde belastbare bedrag 1996 is verrekend met verliezen van enig jaar, dient te vervallen. Hoewel dit mogelijk buiten de behandeling van deze zaak staat zal het Hof niettemin daarover een beslissing geven.

7. Proceskosten

Nu belanghebbende in de zaak voor het jaar 1996 deels in het gelijk wordt gesteld is er aanleiding een vergoeding voor proceskosten toe te kennen voor die zaak van f 3.550 (2,5 x f 710 x 2).

8. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag voor het jaar 1996 tot een naar een belastbaar bedrag van nihil;

- stelt het verlies voor het jaar 1996 vast op f 1.573.192;

- vernietigt voor zoveel nodig de beschikking(en) waarbij het verlies/de verliezen van 1993, 1994 en/of 1995 (deels) is/zijn verrekend met belastbare winst van het jaar 1996;

- gelast de inspecteur het gestorte griffierecht ad ƒ 450 aan belanghebbende te vergoeden;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van

ƒ 3.550 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 23 januari 2001 door mrs. Smit, Van Ballegooijen en Faase , in tegenwoordigheid van mr. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.et beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.