Hof 's-Gravenhage, 05-11-2004, nr. 03/0671

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

vierde meervoudige belastingkamer

5 november 2004

nummer BK-03/00671

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen beschikking.

1. Aangifte, beschikking en bezwaar

1.1. Bij haar aangifte voor de omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 2001 tot en met 30 september 2001 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht om een teruggaaf van € a,- (ƒ b,-) aan belasting.

1.2. Bij voor bezwaar vatbare beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een teruggaaf verleend van € c,- (ƒ d,-) aan belasting.

1.3. De beschikking is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. De griffier heeft in verband daarmee van belanghebbende een griffierecht geheven van € 232.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 1 oktober 2004, gehouden te Den Haag. Beide partijen zijn ter zitting verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende exploiteert onder de naam Y een uitgaansgelegenheid in Z. Voor het geheel van de in het kader daarvan verrichte activiteiten is zij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.2. De uitgaansgelegenheid bestaat uit twee in elkaar overlopende zalen, Y1 en Y2, en is gesitueerd in een pand in de a-straat te Z. Daarin zijn de nodige voorzieningen aangebracht, zoals podia, bars, garderobes en toiletten. De ondergrond bestaat uit betonplaten en klinkers. In de loop van 2004 is de uitgaansgelegenheid verhuisd naar een pand aan de b-straat. Aldaar zijn drie zalen aanwezig. Het karakter van de uitgaansgelegenheid heeft geen verandering ondergaan.

3.3. De uitgaansgelegenheid is in het weekend geopend van zaterdagavond van 23.00 uur tot zondagochtend 05.00 uur. Voor de toegangverlening betalen bezoekers een afzonderlijke en vaste vergoeding van € e,- (was aanvankelijk € f,-), ongeacht het tijdstip waarop zij aankomen. Per avond zijn er gemiddeld een g-tal betalende bezoekers. De gemiddelde uitgave aan consumpties is ongeveer € h,- per bezoeker.

3.4. Aan de bezoekers van de uitgaansgelegenheid wordt onafgebroken en gedurende de gehele openingstijd een zogeheten totaal-programma met telkens een nieuw thema geboden. Het voorgeschotelde programma bestaat eruit dat op de podia in de zalen gerenommeerde dj’s (diskjockeys) optreden. De platen die de uitvoerende dj’s gebruiken zijn platen uit hun eigen collectie. Teneinde de door belanghebbende met het programma nagestreefde specifieke vermenging van kunstvormen te verkrijgen, wordt de muziek van de dj’s, hoofdzakelijk housemuziek, continu ondersteund door visuele kunst van gerenommeerde vj’s (videojockeys) en door diver-se podiumkunstenaars. De door de dj’s gemaakte muziek wordt zodoende omlijst met speciaal voor de avond gemaakte en bij de muziek aansluitende visuele live-projecties door vj’s, terwijl podiumkunstenaars, waaronder pantomimespelers, toneelspelers, beeldend kunstenaars, muzikanten en andere artiesten, voor doorlopende, in het teken van het thema van de avond staande voorstellingen zorgen. In voorkomende gevallen krijgen bezoekers de gelegenheid in die eigentijdse en innovatieve mix van muziek, theater, kunst en dans te participeren. De decors, de voorstellingen, de aankleding van de podiumkunstenaars en de styling zijn elke avond anders, daar die telkens worden afgestemd op het thema van de avond.

3.5. De dj’s die in de uitgaansgelegenheid van belanghebbende optreden, zijn niet alleen gerenommeerd, maar voldoen ook, zo blijkt ook uit de daarover overgelegde informatie, aan de voorwaarden zoals die zijn geformuleerd in paragraaf 5 van de bij het Voorschrift Tabel I gegeven toelichting op de toepassing van post b14, onderdeel d, van Tabel I bij de Wet (hierna: Tabel I), zij het dat zo nu en dan in een van de zalen een minder ervaren doch talentvolle dj optreedt.

3.6. De bezoekers worden met behulp van posters en flyers en ook via internet op de hoogte gebracht van het door belanghebbende geboden Y-programma met het bijbehorende thema. Duidelijk wordt wel gemaakt welke professionele dj’s optreden, dikwijls coryfeeën op hun terrein, maar niet welke dj op welk tijdstip optreedt. De bezoekers weten dat in elk van de zalen doorlopend een dj optreedt. Volgens het tijdschema pleegt elke twee uur een andere dj op te treden. Zo bestaat het op elke avond geboden programma telkens uit drie min of meer afzonderlijke onderdelen voor elk van de zalen.

3.7. De uitgaansgelegenheid van belanghebbende geniet grote bekendheid bij het publiek en bij de media, is door de uitzonderlijke programmering en de opvallende presentatie ook bijzonder succesvol gebleken en wordt daardoor telkens druk bezocht (op jaarbasis zo’n i-tal bezoekers). De erkenning blijkt ook uit de diverse (publieks-)prijzen die belanghebbende casu quo A, artistiek leider van belanghebbende en drijvende kracht achter de Y–opzet, heeft mogen ontvangen en uit diverse lovende berichten in tijdschriften. Zo heeft A in 2000 voor het vormgeven van avonden in de uitgaansgelegenheid en elders een cultuurprijs ontvangen, heeft hij in 2004 samen met B een promotieprijs ontvangen voor de Y-activiteiten en wordt hij in de C-krant "de professor van de (…)nachtcultuur" en "de ongekroonde koning van de dance-cultuur in Nederland" genoemd. Het komt nogal eens voor dat organisatoren van festivals, theaterproducties en dergelijke evenementen, de uitgaansgelegenheid bezoeken om ideeën op te doen. Ook werkt belanghebbende samen met andere culturele instellingen.

3.8. De Inspecteur heeft het verzoek van belanghebbende tot teruggaaf van € a,- (ƒ b,-) aan belasting, slechts tot een bedrag van € c,- (ƒ d,-) gehonoreerd. Aan de weigering om het teruggaafverzoek volledig in te willigen, ligt de opvatting ten grondslag dat belanghebbende ten onrechte het verlaagde tarief heeft toegepast ter zake van de diensten bestaande in het tegen vergoeding verlenen van toegang tot de uitgaansgelegenheid.

4. Relevante regelgeving

4.1. Bijlage H bij de Zesde richtlijn inzake omzetbelasting bevat een lijst van de leveringen van goederen en de diensten waarop verlaagde tarieven mogen worden toegepast. Categorie 7 van de lijst vermeldt:

"Het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen, en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen. Ontvangst van radio- en televisieuitzendingen."

4.2. Op grond van post b14 van Tabel I in samenhang met artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet zijn aan het verlaagde tarief onderworpen de prestaties bestaande in het verlenen van toegang tot:

"(…)

c. openbare musea of verzamelingen, daaronder begrepen nauw daarmee samenhangende leveringen van goederen, zoals catalogi, foto’s en fotokopieën;

d. muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, daaronder begrepen opera’s, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets, alsmede lezingen;

e. bioscopen;

f. sportwedstrijden, sportdemonstraties en dergelijke;

(…)"

4.3. In de memorie van toelichting bij het voorstel tot wet om de in 4.2 vermelde prestaties naar het verlaagde tarief te belasten, is onder andere het volgende opgemerkt (Tweede Kamer 1995-1996, 24 428, nr. 3):

"Op grond van de btw-tarieflijst kan het verlaagde tarief worden toegepast op onder meer het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, concerten, musea, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen. De bijlage sluit derhalve geen enkele culturele prestatie uit van de toepassing van het verlaagde btw-tarief. Mede in verband hiermee heb ik besloten evenmin restrictief te zijn, en voor te stellen in Nederland in dezen dezelfde reikwijdte te geven aan de toepassing van het ver-laagde tarief. In verband hiermee is in de wettekst expliciet aangegeven dat onder muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen ook zijn begrepen opera's, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets."

4.4. In paragraaf 5 van de bij het Voorschrift Tabel I gegeven toelichting op de toepassing van post b14, onderdeel d, van Tabel I, zoals die toelichting is aangepast bij Besluit van 11 januari 2001, nr. CPP2000/3124, Vakstudie Nieuws 2001/7.26, is het volgende uiteengezet:

"Bij het verlenen van toegang tot de in de post genoemde podiumkunsten gaat het om optredens van uitvoerders van de in de post bedoelde podiumkunsten, waarvoor afzonderlijk toegang wordt verleend, d.w.z. dat voor de optredens daadwerkelijk separate toegangsbewijzen worden verstrekt. Zo ziet de post niet op het verlenen van toegang tot bijvoorbeeld een discotheek of buitenterrein, waarbij het optreden van de artiest(en) slechts een klein deel in beslag neemt van de tijd die in de discotheek of op het buitenterrein wordt doorgebracht en waarbij voor dat optreden geen afzonderlijke toegangsprijs in rekening wordt gebracht.

(…)

Muziekfestivals (een samenvoeging van verscheidene muziekuitvoeringen) kunnen in hun totaliteit worden aangemerkt als een muziekuitvoering in de zin van de post.

Danceparties zijn evenementen waarbij sprake is van zowel optredens van discjockey’s (d.j.’s) als van optredens van live-artiesten. Deze parties zijn erop gericht via de vermenging van live-popmuziek en d.j.-optredens muziek te creëren die het publiek aanzet tot dansen. Danceparties zijn als muziekuitvoeringen in de zin van de post te beschouwen voor zover de op die parties optredende d.j.’s en live-artiesten als professioneel uitvoerende artiesten zijn aan te merken. D.j.’s bezitten de hoedanigheid van professioneel uitvoerend artiest indien zij voldoen aan de volgende criteria:

- van hun werk worden opnames gemaakt in een professionele studio en die opnames worden uitgebracht op plaat of c.d.;

- over het werk van de d.j. en de artistieke kwaliteiten van de d.j. verschijnen artikelen in gerenommeerde vakbladen, die zijn geschreven door collega’s of vakgenoten;

(…)"

5. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

5.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of de diensten bestaande in het tegen betaling van een afzonderlijke vergoeding verlenen van toegang tot de uitgaansgelegenheid, zijn te rangschikken, zonodig met toepassing van het vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel, onder de prestaties van onderdeel d van post b14 van Tabel I, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.

5.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.

5.3. Belanghebbende heeft – zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd en ter zitting, mede aan de hand van de aldaar door haar getoonde DVD-opname, toegelicht:

- dat de in geding zijnde diensten kunnen worden aangemerkt als het tegen vergoeding verlenen van toegang tot een muziekuitvoering dan wel een show of dergelijk evenement,

- in feite is sprake van een mini-muziekfestival,

- dat de uitgaansgelegenheid kan worden aangemerkt als een danceparty als bedoeld in paragraaf 5 van de bij het Voorschrift Tabel I gegeven toelichting op de toepassing van post b14, onderdeel d, van Ta-bel I, en

- dat de uitgaansgelegenheid is te vergelijken met het door de firma D geproduceerde evenement E, een clubavond die voornamelijk in de te Z gelegen Club F en in de gelegenheid G aan de c-straat te Z wordt georganiseerd en waarvoor de Inspecteur het verlaagde tarief heeft toegestaan.

5.4. De Inspecteur heeft daartegenover – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd en ter zitting, mede aan de hand van de aldaar door belanghebbende getoonde DVD-opname, toegelicht:

- dat de uitgaansgelegenheid, zo blijkt uit een persoonlijke waarneming ter plekke, kan worden gekwalificeerd als een discotheek of trendy danceclub,

- dat sprake mag zijn van een situatie waarbij muziek wordt uitgevoerd dan wel een show of een dergelijk evenement wordt opgevoerd, maar dat dat in dit geval niet betekent dat de in geding zijnde diensten kunnen worden aangemerkt als het tegen vergoeding verlenen van toegang tot een muziekuitvoering dan wel een show of dergelijk evenement, daar de bezoekers niet komen voor hetgeen wordt uit- of opgevoerd maar om zich te vermaken, en wel door gezellig met elkaar te vertoeven, te drinken, te dansen, te hangen enzovoorts,

- dat sprake mag zijn van een evenement dat volgens paragraaf 5 van de bij het Voorschrift Tabel I gegeven toelichting op de toepassing van post b14, onderdeel d, van Tabel I, karakteristiek is voor danceparties, doch dat in dit geval het verlaagde tarief toepassing mist, daar de uitgaansgelegenheid geen danceparty in eigenlijke zin is, en

- dat de uitgaansgelegenheid niet is te vergelijken met een evenement als E en overigens dat voor dat evenement het verlaagde tarief wordt ingetrokken, zo daarover de verkeerde informatie is verstrekt.

6. Conclusies van partijen

6.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot verlening van een teruggaaf van € a,- (ƒ b,-) aan belasting.

6.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

7. Overwegingen omtrent het geschil

7.1. Het Hof stelt voorop dat de wetgever een vrij ruime toepassing van het verlaagde tarief voorstaat waar het gaat om dienstverlening op de gebieden van cultuur, sport, vermaak, recreatie, ontspanning en verstrooiing, zo ook wat betreft de in post b14, onderdeel d, van Tabel I genoemde prestaties. Uit de wetsgeschiedenis van bedoeld onderdeel d is naar ’s Hofs oordeel redelijkerwijs af te leiden dat het verlaagde tarief niet alleen van toepassing is op het verlenen van toegang tot de daarin met name genoemde muziek- en toneeluitvoeringen, maar in elk geval ook op het verlenen van toegang tot evenementen die naar maatschappelijke opvattingen kunnen worden aangemerkt als een show of een soortgelijk cultureel evenement.

7.2. De vaststaande feiten, in samenhang bezien met al hetgeen overigens omtrent (het karakter van) de uitgaansgelegenheid uit de gedingstukken naar voren komt, laten er naar ’s Hofs oordeel in redelijkheid geen twijfel over bestaan, gelet ook op de ter zitting door belanghebbende getoonde DVD-opname, dat in elk van de zalen van de uitgaansgelegenheid ononderbroken een drietal opvoeringen van ongeveer twee uur per opvoering plaatsheeft, die naar hun aard hebben te gelden als een muziekuitvoering of een (muziek-)show.

7.3. De Inspecteur, die dat op zichzelf ook niet heeft bestreden, heeft gesteld dat de bezoekers van de uitgaansgelegenheid uitgaan om zich aldaar te vermaken en dat de muziekuitvoering of de opgevoerde show daarbij slechts de entourage vormt, zodat geen sprake is van het verlenen van toegang tot een muziekuitvoering of een show.

7.4. Die stelling kan het Hof niet volgen, reeds omdat het geheel van feiten en omstandigheden rond (het karakter van) de uitgaansgelegenheid, waaronder voorhanden zijnde informatie over de wijze waarop bezoekers op de bijzondere programmering worden geattendeerd, zonder meer op het tegendeel wijst. Uit die feiten en omstandigheden kan naar ’s Hofs oordeel in redelijkheid geen andere conclusie worden getrokken, gelet ook op de ter zitting door belanghebbende getoonde DVD-opname, dan dat de muziekuitvoering of de (muziek-)show, mede gezien de veelheid en gevarieerdheid van de diverse (culturele) onderdelen ervan en gezien de in voorkomend geval zich voordoende betrokkenheid van de bezoekers zelf bij de uit- of opvoering, telkens zo prominent aanwezig is, dat niet anders kan worden gezegd dan dat de bezoekers niet alleen zijn gekomen om zich te vermaken, maar ook, en vooral, om zich met de muziekuitvoeringen of de (muziek-)shows te laten vermaken en dat de bezoekers dan ook in volstrekt overwegende mate voor dat doel de entreeprijs betalen. De enkele omstandigheid dat de bezoekers niet onafgebroken de volle aandacht hebben voor de uitvoeringen of de shows, maar ook gezellig met elkaar vertoeven, drinken, dansen, hangen enzovoorts, doet daaraan niet af.

7.5. Dat alles voert het Hof tot de conclusie dat de in geding zijnde diensten kunnen worden geschaard onder de dienstverlening als bedoeld in post b14, on-derdeel d, van Tabel I.

7.6. Het Hof is van oordeel dat aan de toepassing van post b14, onderdeel d, van Tabel I niet in de weg staat:

- dat voor de muziekuitvoeringen of de (muziek-)shows geen afzonderlijke toegang wordt verleend, dat wil zeggen dat voor de uit- of opvoeringen geen separate toegangsbewijzen worden verstrekt,

- dat de bezoekers van de uitgaansgelegenheid een vaste entreeprijs betalen, ongeacht het tijdstip van binnenkomst, en

- dat de bezoekers doorlopend kunnen in- en uitlopen.

Met zijn andersluidende opvatting geeft de Inspecteur naar ’s Hofs oordeel blijk van een al te restrictieve en bovendien niet uit de wetsgeschiedenis af te leiden interpretatie van de werkingssfeer van bedoelde tabelpost.

7.7. Ten overvloede wijst het Hof erop dat niet kan worden gezegd dat het in dit geval toepassen van het verlaagde tarief niet aansluit bij het door de belastingdienst gevoerde beleid rond danceparties, zoals dat tot uiting komt in paragraaf 5 van de bij het Voorschrift Tabel I gegeven toelichting op de toepassing van post b14, onderdeel d, van Tabel I. De daarin vervatte aanwijzingen kunnen naar ’s Hofs oordeel bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat het verlenen van toegang tot evenementen die aan de in bedoelde paragraaf 5 omschreven eigenschappen van danceparties voldoen, naar het verlaagde tarief is belast. Belanghebbende heeft, door de Inspecteur onvoldoende weersproken, gesteld - en het Hof ziet geen enkele reden om daaraan te twijfelen, gelet ook erop dat conform het beleid van de Inspecteur niet de eis van live-popmuziek geldt – dat de voorliggende feiten en omstandigheden van dien aard zijn, dat de uitgaansgelegenheid een danceparty is in de zin van evenbedoelde aanwijzingen dan wel daarmee op één lijn is te stellen en dat wat dat betreft ook overigens in redelijkheid aan alle voor de toepassing van het verlaagde tarief gestelde eisen is voldaan (zie ook 3.5).

7.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat de in geding zijnde diensten delen in het verlaagde tarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet, hetzij rechtstreeks op grond van post b14, onderdeel d, van Tabel I (zie 7.5) hetzij via het vertrouwensbeginsel (zie 7.7). Het gelijk is aan belanghebbende. Belanghebbendes overige stellingen, waaronder de stelling dat de Inspecteur met de onderhavige weigering het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, behoeven geen behandeling.

7.9. Belanghebbendes beroep is gegrond. Voor dat geval staat tussen partijen vast dat de verzochte teruggaaf van belasting ad € a,- (ƒ b,-) volledig moet worden verleend. Bijgevolg moet worden beslist als na te melden.

8. Proceskosten en griffierecht

8.1. In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is vindt het Hof aanleiding de Inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten van de zaak stelt het Hof op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.610, te specificeren als volgt: kosten gemachtigde: 2,5 punt x € 322 met wegingsfactor 2 (het gewicht van deze zaak acht het Hof "zeer zwaar").

8.2. Voor vergoeding van in de bezwaarfase gemaakte kosten is geen ruimte, omdat niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende reeds in de bezwaarfase heeft verzocht om vergoeding daarvan.

8.3. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad € 232 te worden vergoed.

9. Beslissing

Het Gerechtshof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraak waarvan beroep,

- verleent een teruggaaf van € a,- (ƒ b,-) aan belasting,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 1.610, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden, en

- gelast de Staat der Nederlanden aan belanghebbende te vergoeden het voor deze zaak gestorte griffierecht van € 232.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Sanders, Tromp en Dirks. De beslissing is op 5 november 2004 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Loen) (Sanders)

aangetekend aan

partijen verzonden:

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.