Rb. Haarlem, 20-08-2007, nr. AWB 06/10812

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB06/10812

Uitspraakdatum: 20 augustus 2007

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X, wonende te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2004, met dagtekening 10 mei 2006, ambtshalve een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een geschat belastbaar inkomen uit werk en woning van € 50.000. Gelijktijdig met het opleggen van de aanslag is een verzuimboete wegens het niet of niet tijdig indienen van de aangifte opgelegd van € 567, behorend bij een derde verzuim in de zin van paragraaf 21 van het Besluit bestuurlijke boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998).

Bij wege van bezwaarschrift, ingediend op 11 juni 2006, heeft eiseres alsnog een papieren aangiftebiljet IB 2004 ingestuurd.

Bij uitspraak van 1 september 2006 heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk toegewezen en het belastbaar inkomen uit werk en woning verminderd tot € 28.695. aangezien de bestreden uitspraak op bezwaar leidt tot een negatieve aanslag IB 2004 is de opgelegde boete, gelet op paragraaf 21, derde lid, van het BBBB 1998 verminderd tot een bedrag van € 113. Tegen deze uitspraak heeft eiser een beroepschrift ingediend, dat door de rechtbank op 1 december 2006 is ontvangen.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juli 2007 te Haarlem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door A. Namens verweerder is verschenen B.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiseres was in het jaar 2004 het gehele jaar als juriste in dienstbetrekking werkzaam bij de A-bond, de beroepsvereniging voor kunstenaars. Zijn genoot van de A-bond een fiscaal loon van € 28.695, waarop een bedrag van € 7.482 aan loonheffing is ingehouden. Het bedrag van € 28.695 is als loon uit dienstbetrekking in de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2004 aangegeven.

2.2. Tevens is eiseres al voor 1995 werkzaam als beeldend kunstenaar. Vanaf 1995 hebben de kunstwerkzaamheden tot verlies geleid. De activiteiten laten in chronologische volgorde vanaf 2001 het navolgende verloop in omzet, kosten en resultaat zien:

Omzet kosten r.o.w.

2001 € 209 € 6.291 € 6.082-

2002 € 232 € 7.082 € 6.850-

2003 € 2.061 € 5.755 € 3.694-

2004 € 830 € 6.531 € 5.701-

2.3. Eiseres heeft van 1977 tot 1982 gestudeerd aan de Akademie voor Kunst en Industrie te Enschede. Van 1986 tot 1996 heeft eiseres rechten gestudeerd aan de Universiteit van Amsterdam. Eiseres ontplooit activiteiten als beeldend kunstenares. In de periode 2001 tot en met 2005 was eiseres als juriste in parttime dienstbetrekking werkzaam bij de A-bond.

2.4. In 2004 heeft eiseres deelgenomen aan acht tentoonstellingen in binnen- en buitenland. In de periode 2001 tot en met 2005 was eisers, naast haar dienstbetrekking bij de A-bond, lid van de Kunstadviescommissie te Q, van de adviescommissie van de artotheek te R, gastdocent aan het Dutch Art Institute te S, projectleider van een kunstproject in Ouagadougou, gastdocent aan het Sandberg Instituut te T en bestuurslid van de stichting B.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is of de activiteiten van eiseres als beeldend kunstenares aangemerkt kunnen worden als een bron van inkomsten en – indien dat het geval is – of het hieruit voortvloeiende negatieve resultaat in 2004 op haar inkomen in mindering gebracht kan worden. Daarnaast is in geschil of de verzuimboete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een bron van inkomen, ondanks de negatieve resultaten sinds 1995. Daarnaast stelt zij dat de absorptietheorie op haar van toepassing is, omdat de inkomsten uit arbeid opgaan in het resultaat van overige werkzaamheden. Ten aanzien van de boete is eiseres van mening dat de opgelegde verzuimboete dient te vervallen, aangezien het indienen van de aangifte per computer onmogelijk bleek.

3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er in 2004 geen sprake is van een bron van inkomen. Sinds de start in 1995 van eiseres als beeldend kunstenares tot en met 2004 laten de activiteiten structureel een negatief resultaat zien. Er was in deze periode geen positief voordeel te verwachten. De werkzaamheden als jurist zijn niet nauw verbonden met haar werkzaamheden als beeldend kunstenares. Ten aanzien van de boete stelt verweerder zich op het standpunt dat de verzuimboete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Eiseres had zich kunnen melden voor technische ondersteuning en/of uitstel kunnen aanvragen voor het indienen van de aangifte en/of ontheffing kunnen aanvragen.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, welke stukken als hierbij ingevoegd dienen te worden aangemerkt.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Voor de kwalificatie resultaat uit overige werkzaamheden geldt de voorwaarde dat sprake moet zijn van een bron van inkomen. Hiervoor dient aan een drietal cumulatieve voorwaarden worden voldaan: (1) deelname aan het economische verkeer, (2) het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen en (3) het voordeel moet redelijkerwijs te verwachten zijn. Dit laatste houdt in dat aan een bron van inkomen eigen is dat zij een positieve opbrengst kan en in de regel ook zal geven. De exploitatiewijze dient zodanig te zijn dat in beginsel voldoende opbrengsten worden behaald die de kosten overtreffen. Niet in geschil is dat de activiteiten van eiseres gericht zijn op deelname aan het economisch verkeer noch dat die het behalen van geldelijk voordeel beogen.

4.2.De rechtbank acht weliswaar aannemelijk dat eiseres gedurende het jaar werkzaamheden heeft uitgevoerd als kunstenares, maar de rechtbank acht het niet aannemelijk dat deze activiteiten als een bron van inkomen kunnen worden aangemerkt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat zij sinds 2001 een negatief resultaat heeft behaald met haar activiteiten. In 2004 heeft zij € 830 aan inkomsten behaald en heeft zij € 6.531 aan kosten besteedt. Volgens eiser bestonden de inkomsten onder andere uit de opbrengst van de vertoning van video’s en commissiewerkzaamheden. De kosten bestonden voornamelijk uit materiaalkosten en reiskosten naar onder andere Afrika. Eiser heeft aangegeven dat de markt voor kunstvideo’s in ontwikkeling is. Eiseres begeeft zich op de professionele markt. Dit houdt in dat ze niet verkoopt aan particulieren, maar aan musea, et cetera. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij met deze activiteiten in de toekomst duurzaam positieve resultaten gaat behalen. Dit wordt bevestigd door de door verweerder overgelegde cijfers over de jaren tot en met 2004. Mitsdien kunnen de activiteiten niet als een bron van inkomen worden aangemerkt. Op grond hiervan kan het negatieve resultaat behaald met de activiteiten als kunstenares niet worden aangemerkt als negatief inkomen.

4.3. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar dienstbetrekking als juriste bij de A-bond opgaat in het resultaat uit overige werkzaamheden als kunstenares. De dienstbetrekking als juriste dient naar het oordeel van de rechtbank als zelfstandige bron van inkomen te worden aangemerkt, welke eiseres mede in staat stelt om in haar levensonderhoud te voorzien. Immers, eiseres genoot daaruit in 2004 een loon van € 28.695, terwijl het resultaat uit haar werkzaamheden als kunstenares in dat jaar € 5.701 negatief bedroeg. Ook in de overige jaren, in ieder geval vanaf 2001, genoot eiseres loon uit die dienstbetrekking van ongeveer dezelfde orde van grootte. De omstandigheid dat eiseres teneinde de dienstbetrekking te kunnen uitoefenen, dient te beschikken over de capaciteiten van een beeldend kunstenaar, stempelt de dienstbetrekking niet tot werkzaamheden verricht in het kader van de uitoefening van het vrij beroep van kunstenaar, noch de niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden als beeldend kunstenaar tot ondernemingsactiviteiten.

4.4. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de A-bond voor de aanstelling als juriste heeft geëist dat eiseres het zelfstandige beroep van beeldend kunstenares in fiscale zin uitoefende. Veeleer is aannemelijk dat de A-bond beoogt kunstenaars aan te trekken die de kunst niet als vrijetijdsbesteding beoefenen en dat eiseres aldus is aangesteld vanwege zijn naamsbekendheid, de kwaliteit van haar kunstwerken en haar opleiding. De gestelde eis, erop neerkomende dat de juriste een “professioneel” kunstenaar moest zijn, kan op zichzelf niet leiden tot de slotsom dat eiseres reeds daarom een zelfstandig beroep in fiscale zin uitoefent.

4.5. Met betrekking tot de door de Hoge Raad in het arrest van 17 april 1991 (nr. 27 050, BNB 1991/164) gestelde eis inzake de duur van de aanloopperiode overweegt de rechtbank het volgende. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat een aanloopperiode in deze tak van werkzaamheden minstens 14 jaar bedraagt en dat uit de historie voorbeelden bekend zijn van beeldende kunstenaars met een lange aanloopperiode. De rechtbank is van oordeel dat de Hoge Raad in dát geval een aanloopperiode van 14 jaar niet te lang achtte. Echter, dat de beoordeling van de aanloopperiode zeer afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval. Eiseres heeft aangegeven al ruim voor 1995 haar kunstwerkzaamheden te hebben aangevangen. In dit geval betreft het dus een aanloopperiode van in ieder geval 10 jaar. De rechtbank is van oordeel dat deze aanloopperiode te lang is, mede gezien het feit dat eiseres naast haar kunstwerkzaamheden een deeltijd functie als juriste vervulde en de verwachting dat ook in de nabije toekomst geen positief resultaat zal worden behaald, onder andere gezien de markt waarin eiseres zich begeeft.

De verzuimboete

4.6. Ten aanzien van de verzuimboete overweegt de rechtbank als volgt. Het opleggen van een boete is een strafoplegging welke slechts kan plaatsvinden indien een in de wet vastgelegde norm is overschreden, bij schending waarvan een straf kan worden opgelegd. In het onderhavige geval gaat het om een complex van normen. Allereerst de normen van artikel 67a van de AWR, jo artikel 9 derde lid, van de AWR. Deze normstelling houdt in dat eiseres aangifte voor een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven moet doen dan wel moet doen binnen de ingevolge artikel 9 derde lid AWR gestelde termijn.Voorts komt in geval van eiseres daar nog bij dat zij de aangifte moet doen op de wijze als bedoeld in artikel 8, tweede lid AWR en artikel 4a en 20 van de Uitvoeringsregeling AWR 1964. Dit houdt in dat eiseres als administratieplichtige als bedoeld in artikel 52, tweede lid AWR, de aangifte langs elektronische weg moet indienen. Schending van deze normen levert een verzuim op ter zake waarvan verweerder eiseres op grond van het bepaalde in artikel 67a van de AWR een boete van ten hoogste € 1.134 kan opleggen.

4.7. Verweerder heeft eiseres op 28 februari 2005 een uitnodiging toegezonden tot het doen van elektronische aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekering voor het jaar 2004 voor 1 april 2005. Op 1 september 2005 is eiseres nog eens aangemaand om de elektronische aangifte in te dienen voor 1 oktober 2005. Verweerder heeft geen elektronische aangifte IB 2004 van eiseres ontvangen. Vanwege deze normschending heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van uiteindelijk €113. De rechtbank is van oordeel dat deze boete oplegging niet terecht is, omdat slechts tot boeteoplegging kan worden overgegaan wanneer alle bestanddelen van het beboetbare feit (de normstelling) zijn vervuld en dat is hier niet het geval. Blijkens de uitspraak op bezwaar heeft verweerder vanaf 2002 de bron inkomen uit onderneming geschrapt. Hiermee staat vast dat eiseres op 28 februari 2005 voor verweerder geen administratieplichtige was en dat zij derhalve ook niet gehouden was elektronisch aangifte te doen. Indien verweerder van mening is dat eiseres geen administratieplichtige is en tegelijkertijd wel eist dat zij elektronisch aangifte doet, vindt dit geen steun in het recht, mitsdien moet dan ook de boete achterwege blijven. Hieraan doet niet af dat eiseres zelf wel van mening is dat zij ondernemer en daarmee administratieplichtige is.

4.9. Gelet op het voorgaande is het beroep van eiseres gegrond voor wat betreft de aan haar opgelegde verzuimboete, zodat de rechtbank het bestreden besluit op dat punt zal vernietigen. Voor het overige is het beroep gegrond en kan het bestreden besluit in stand blijven.

4.10. In verband met de samenhangende zaak 06/9482 is ten onrechte tweemaal griffierecht geheven. Derhalve zal het in de zaak 06/9482 geheven griffierecht door de griffier aan eiseres worden terugbetaald.

5. Proceskosten

Nu het beroep gedeeltelijk gegrond is acht de rechtbank termen aanwezig voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen voor vergoeding in aanmerking de kosten van rechtsbijstand, welke de rechtbank begroot op een bedrag van

€ 644 (1 punt voor het beroepschrift + 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond voor zover het betreft de aan eiseres opgelegde verzuimboete;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover het betreft de verzuimboete;

- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een beloop van € 644 en wijst de

Staat der Nederlanden aan dit bedrag aan eiseres te vergoeden;

- gelast de Staat der Nederlanden het gestorte griffierecht van € 38 aan eiseres te vergoeden;

Deze uitspraak is gedaan op 20 augustus 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Roke, rechter, in tegenwoordigheid van mr. W. Kuik, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.