Hof Amsterdam, 07-09-2004, nr. 02/6235

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van Y te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, inmiddels de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 25 oktober 2002, ingediend door A te Q als zijn gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van 29 november 2002 van A voornoemd alsmede B als gemachtigden van belanghebbende. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 1 oktober 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997.

1.2. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.163.528. Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag heeft de inspecteur deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt primair tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 825.528. Subsidiair strekt het beroep tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.004.916.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert uiteindelijk primair tot ongegrondverklaring en subsidiair tot gedeeltelijke gegrondverklaring van het beroep.

1.5. Gemachtigden hebben op 14 mei 2003 een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft op 14 juli 2003 een conclusie van dupliek ingezonden.

1.6. Ter zitting van 21 oktober 2003 zijn verschenen gemachtigden, alsmede namens de inspecteur C, tot bijstand vergezeld van D en E. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het door de griffier opgemaakte proces-verbaal, dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. Gelijktijdig en met instemming van partijen zijn ter zitting behandeld de beroepen van belanghebbende inzake de hem opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 en 1998, met als kenmerk 02/06235 respectievelijk 02/06237, alsmede de beroepen betreffende de aan X B.V. opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting 1997 en 1998, met als kenmerk 02/06240 respectievelijk 02/06241.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende hield op 1 januari 1997 tezamen met zijn echtgenote Y-X via de Stichting F alle aandelen in X BV en in G BV. G BV was sinds 19 december 1996 in het bezit van alle (certificaten van) aandelen in H BV. De (certificaten van) aandelen H BV waren voordien in bezit van belanghebbende onderscheidenlijk Stichting F voor 350 stuks (gewone aandelen), van Y-X voor 50 stuks (preferente aandelen) en van G BV voor 42 stuks (gewone aandelen). Belanghebbende heeft op 19 december 1996 zijn 350 certificaten van aandelen in H BV ingebracht in G BV voor een waarde van ƒ 4.687.500, welk bedrag H BV blijkens artikel 2 van de inbrengovereenkomst zal aanmerken als agio. H BV vormt sinds 1 juni 1993 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met twee werkmaatschappijen, I BV en J BV.

2.2. Bij overeenkomst van 7 januari 1997 heeft belanghebbende aan X BV verkocht en per die datum in eigendom overgedragen 350 certificaten van aandelen in G BV (hierna: de certificaten) voor een koopprijs van ƒ 5.250.000. Stichting F, onder wie ten titel van beheer de corresponderende gewone aandelen berusten en die de certificaten heeft uitgegeven, heeft ten blijke van aanvaarding van de verkoop de akte van verkoop en levering van de certificaten medeondertekend. In artikel 2 van de genoemde akte is bepaald dat de koopprijs door X BV aan belanghebbende wordt schuldig gebleven bij wijze van geldlening en dat de voorwaarden van deze geldlening bij separate akte zullen worden vastgelegd.

2.3. Bij akte van cessie van 7 januari 1997 heeft belanghebbende het gedeelte van de vordering uit hoofde van voormelde verkoop groot ƒ 1.500.000 verkocht en in eigendom overgedragen aan H BV. X BV heeft door middel van medeondertekening van de akte deze cessie erkend en H BV voor het desbetreffende bedrag als haar schuldeiser aanvaard. In de akte van cessie is onder meer het volgende opgenomen, waarbij belanghebbende wordt aangeduid met “A”, H BV met “B” en het gedeelte van ƒ 1.500.000 met “Vordering”:

“2. De Vordering wordt verkocht en overgedragen tegen haar nominale waarde. De koopsom wordt voldaan doordat A voor een bedrag van ƒ 1.500.000 (...) wordt gecrediteerd op de voor hem in de boeken van B aangehouden rekening-courant, zodat A daarvoor bij deze aan B kwijting verleent.”

2.4. Voor de resterende vordering uit hoofde van voormelde verkoop van certificaten in G BV, groot ƒ 3.750.000, hebben belanghebbende en X BV tezelfdertijd - 7 januari 1997 - een overeenkomst van geldlening gesloten. In de daarvan opgemaakte en 7 januari 1997 ondertekende “Akte van geldlening met rente-uitstel” is onder andere het volgende vermeld, waarbij belanghebbende wordt aangeduid met “Schuldeiser” en X BV met “Schuldenares”:

“2. De lening is aangegaan voor een periode van 30 jaar en zal na afloop van die termijn in haar geheel worden afgelost. Schuldenares is, met uitzondering van het bepaalde in artikel 5, niet gehouden om tussentijdse aflossingen te verrichten.

3. Schuldenares is te allen tijde gerechtigd zonder voorafgaande waarschuwing boetevrij tussentijdse aflossingen te doen (...).

4. Over de hoofdsom van de lening of hetgeen daarvan na aflossing nog resteert zal enkelvoudige rente worden vergoed naar tijdsgelang, te rekenen vanaf 7 januari 1997. De enkelvoudige rente is gedurende de hele looptijd van de lening vastgesteld op 11% (...) per jaar. Deze rente zal voor 7 januari 2027 niet vorderbaar, inbaar of rentedragend zijn en jaarlijks worden afgezonderd op een aparte rekening. Schuldeiser zal de aldus afgezonderde rentebedragen tot 7 januari 2027 niet mogen opnemen, verrekenen of anderszins daarover mogen beschikken.

5. De hoofdsom van de lening of hetgeen daarvan na aflossing nog resteert zal met de daarover verschenen rente direct opeisbaar zijn in de volgende gevallen:

a. als Schuldenares haar verplichtingen uit deze overeenkomst niet nakomt (...);

b. als Schuldenares surséance van betaling aanvraagt;

c. als Schuldenares in staat van faillissement wordt verklaard;

d. als ten laste van Schuldenares enig beslag wordt gelegd;

e. als Schuldenares in kennelijke betalingsmoeilijkheden komt te verkeren;

f. als Schuldenares haar bedrijfsvoering staakt of wordt ontbonden.

(...)

8. Alle kosten waartoe de geldlening aanleiding geeft (...) komen ten laste van Schuldenares.”

2.5. In de (toelichting op de) jaarrekening van X BV worden vorenstaande passiva als volgt verantwoord:

1997 1998 t/m 31 mei rente

Reserve uit- 1997 1998

gestelde rente ƒ 394.653 ƒ 551.655

Schuld aan H BV ƒ 1.500.000 ƒ 1.500.000 ƒ 75.000 ƒ 31.250

Schuld aan belangh. ƒ 3.426.200 ƒ 3.426.200 ƒ 394.653 ƒ 157.002

ƒ 469.653 ƒ 188.252

Volgens de toelichting bij de schulden bedraagt de overeengekomen rentevergoeding voor 1997 6% en voor 1998 tot en met 31 mei: voor de schuld aan H BV 5% en voor de schuld aan belanghebbende 11%. De laatste rente is, naar wordt vermeld, niet voor 7 januari 2027 vorderbaar of inbaar.

2.6. X BV heeft dienovereenkomstig aangifte vennootschapsbelasting 1997 en 1998 tot en met 31 mei gedaan. De uit dezen hoofde verantwoorde rentelast beloopt dan ook voor 1997 ƒ 469.653 en voor 1998 (5 maanden) ƒ 188.252.

2.7. Belanghebbende heeft aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1997 gedaan van een belastbaar inkomen van uiteindelijk ƒ 735.528. In deze aangifte, alsmede in de aangifte vermogensbelasting 1998 en de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998 / vermogensbelasting 1999 is ter zake van de hiervoor genoemde vorderingen het volgende opgenomen:

vorderingen stand ƒ rente ƒ

1-1-1998 1-1-1999 1997 1998

X BV 3.426.200 2.208.464 0 0

Rentevordering X BV 394.653 732.433 0 0

2.8. De inspecteur heeft met dagtekening 9 november 2001 de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 vastgesteld naar een belastbaar inkomen van ƒ 940.528. Daarbij heeft hij het aangegeven belastbare inkomen verhoogd met een bedrag van ƒ 115.000 aan correctie eigen bijdrage pensioen en met een bedrag van ƒ 90.000 aan correctie toegekende bindingspremie.

2.9. Nadat in het kader van de aanslagregeling vennootschapsbelasting 1997 van X BV op 13 maart 2002 afschriften waren ontvangen van de onder 2.3 vermelde akte van cessie en de onder 2.4 genoemde akte van geldlening, heeft de inspecteur met dagtekening 13 juni 2002 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 vastgesteld naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.163.528. Het belastbare inkomen is daarbij als volgt berekend:

Eerder vastgesteld belastbaar inkomen 1997 ƒ 940.528

Bij: op grond van artikel 24, vierde lid, van de

Wet op de inkomstenbelasting 1964

in aanmerking te nemen rente-inkomsten 223.000

Nieuw vastgesteld belastbaar inkomen 1997 ƒ 1.163.528.

3. Geschil

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

1. Heeft H BV de koopsom van ƒ 1.500.000 in 1997 aan belanghebbende voldaan?

2. Indien de voorgaande vraag ontkennend wordt beantwoord, moet de rekening-courantvordering van belanghebbende op H BV van ƒ 1.500.000 (hierna ook: de rekening-courantvordering) worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting of als geldlening?

3. Dient de door X BV aan belanghebbende bij wijze van geldlening schuldig gebleven koopsom van de certificaten (hierna ook: de lening), althans het niet aan H BV gecedeerde deel daarvan, voor de toepassing van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) te worden gekwalificeerd als informele kapitaalstorting of als geldlening?

4. Indien de rekening-courantvordering en de lening gekwalificeerd moeten worden als informele kapitaalstorting, heeft belanghebbende hieruit dan in het onderhavige jaar dividend genoten?

5. Indien de lening wordt gekwalificeerd als een geldlening, wordt de overeengekomen enkelvoudige rente van 11% jaarlijks terstond aan belanghebbende ter beschikking gesteld en is deze deswege op grond van artikel 33, eerste lid, van de Wet in 1997 genoten?

6. Indien de rekening-courantvordering en de lening kwalificeren als geldlening, heeft belanghebbende hieruit dan in 1997 op de voet van artikel 24, vierde lid, van de Wet belastbare inkomsten genoten en, zo ja, hoeveel bedragen deze?

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Informeel kapitaal of geldlening

5.1.1. Belanghebbende stelt dat hij de koopsom van H BV heeft ontvangen door middel van verrekening met een schuld van hem aan H BV. De inspecteur betwist zulks. Gelet op hetgeen onder 2.3 is vastgesteld alsmede op de conclusies van dupliek voor 1997 en 1998 en bij gebrek aan verdere gegevens gaat het Hof ervan uit dat H BV de koopsom in 1997 aan belanghebbende in rekening-courant is schuldig gebleven en klaarblijkelijk – uit dezen hoofde vindt in 1998 bij belanghebbende geen bijtelling plaats – op 1 januari 1998 aan hem heeft voldaan.

5.1.2. De inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de lening en de rekening-courantvordering zijn aan te merken als informele kapitaalstortingen in X BV. De geldverstrekking is namelijk onder zodanig ongebruikelijke voorwaarden geschied, dat een dergelijke lening onder die voorwaarden nooit door een onafhankelijke financiële instelling zou zijn verstrekt, aldus de inspecteur. De in 1997 voor belanghebbende ontstane rentevordering moet bij hem in hetzelfde jaar als dividend worden belast. Belanghebbende heeft deze standpunten van de inspecteur betwist en daartoe onder meer aangevoerd dat voor de kwalificatie van een lening in beginsel wordt aangesloten bij de civielrechtelijke vorm waarin het vermogen is verstrekt. Geen van de in de jurisprudentie geformuleerde uitzonderingen waarin van deze civielrechtelijke kwalificatie moet worden afgeweken, doet zich volgens belanghebbende in casu voor. Indien de schuldig gebleven koopprijs toch geherkwalificeerd zou moeten worden tot informeel kapitaal, dan kan in het onderhavige jaar volgens belanghebbende niet de door de inspecteur verdedigde bijtelling van dividend plaatsvinden, omdat de alsdan tot dividend geherkwalificeerde renteinkomsten in 1997 niet zijn genoten in de zin van artikel 33 van de Wet.

5.1.3. Het Hof stelt voorop dat H BV geen aandeelhouder is van X BV en dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een aandeelhouder aan zijn vennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering: in de eerste plaats indien slechts naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen; in de tweede plaats indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar; en ten derde indien de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte ervan geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende rust in dezen op de inspecteur de bewijslast van zijn stelling dat sprake is van informeel kapitaal en van daaruit in 1997 door belanghebbende genoten dividend.

5.1.4. Anders dan de inspecteur voorstaat, is er geen reden de door X BV ten titel van geldlening schuldig gebleven koopsom van de certificaten aan te merken als door belanghebbende in X BV gestort informeel kapitaal. Het door X BV schuldig blijven van de koopsom van ƒ 5.250.000 heeft ertoe geleid dat belanghebbende met X BV een geldlening van ƒ 3.750.000 is aangegaan en dat H BV het restant van ƒ 1.500.000 - nadat belanghebbende dit deel van zijn vordering op X BV aan H BV heeft gecedeerd - heeft opgenomen als een vordering op X BV in rekening-courant. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat bij deze afwikkeling van de koopvordering sprake is ofwel van schijnhandelingen ofwel van deelhebben in de onderneming van X BV ofwel van aanstonds duidelijk zijn dat X BV haar koopschuld niet zou kunnen aflossen. Het pas vorderbaar en inbaar stellen van de door belanghebbende bedongen rente bij het einde van de dertigjarige looptijd van de lening dwingt niet tot de conclusie dat een van de vorengenoemde gevallen zich te dezen voordoet. Ook de overige voorwaarden van de geldleningen, waaronder de mogelijkheid van vrije aflossing - in wezen is voor X BV in dat opzicht tegenover belanghebbende (evenals tegenover H BV) sprake van een soepele rekening-courantverhouding -, maken niet dat de geldleningen als schijnhandeling, als deelhebben in de onderneming en al zeker niet als verstrekt onder zodanige omstandigheden dat sprake is van duidelijke onmogelijkheid van terugbetaling moeten worden aangemerkt. Met betrekking tot de geldverstrekking door belanghebbende (en H BV) houdt het Hof het dan ook op de aan die verstrekking gegeven civielrechtelijke vorm van geldlening. Ook de stelling van de inspecteur dat de in 1997 voor belanghebbende ontstane rentevordering bij hem in hetzelfde jaar als uit de informele kapitaalverstrekking genoten dividend moet worden belast, wordt reeds op de hiervoor weergegeven grond door het Hof verworpen. Het gelijk is derhalve op dit punt aan belanghebbende.

5.2. Toepassing artikel 33, eerste lid, van de Wet ter zake van rentevordering belanghebbende op X BV

5.2.1. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende de in 1997 door X BV verschuldigde rente over de lening in 1997 heeft genoten, doordat deze rente aan hem ter beschikking is gesteld. De inspecteur heeft zijn standpunt onder meer gemotiveerd met de stelling dat de rentebedragen, in afwijking van artikel 4 van de onder 2.4 genoemde overeenkomst van geldlening, niet zijn afgezonderd op een aparte rekening. De inspecteur gaat daarbij ervan uit dat de genoemde bepaling van de overeenkomst niet anders kan betekenen dan dat de verschuldigde rente op een rekening moet worden geboekt die niet tot het vermogen van X BV behoort. Nu dit niet is gebeurd, was de rente op grond van artikel 5, onder a, van de overeenkomst in 1997 direct vorderbaar, aldus de inspecteur. Voorts verwijst de inspecteur naar het arrest HR 14 maart 2003, nr. 37.803, V-N 2003/16.15. Belanghebbende heeft dit standpunt van de inspecteur betwist.

5.2.2. Het Hof ziet geen reden om, in afwijking van hetgeen belanghebbende en X BV dienaangaande zijn overeengekomen, ervan uit te gaan dat X BV de rente in 1997 aan belanghebbende ter beschikking heeft gesteld of dat belanghebbende in 1997 heeft beschikt over de rentevordering van 11%. Uit de in artikel 4 van de overeenkomst van geldlening gebruikte bewoordingen “deze rente zal (...) jaarlijks worden afgezonderd op een aparte rekening” behoeft niet te worden afgeleid, zoals de inspecteur stelt, dat de als schuld geadministreerde rente op een rekening buiten de beschikkingsmacht van X BV zou moeten zijn gebracht. Ook overigens heeft de inspecteur onvoldoende aanknopingspunten voor zijn standpunt bijgebracht. De verwijzing naar het arrest nr. 37.083 gaat niet op omdat in de casus van dat arrest sprake was van een huurvordering die jaarlijks met 7% werd verhoogd en in het onderhavige geval geen sprake is van het met rente verhogen van een vordering, maar louter van geadministreerde rente. Ook op dit punt is het gelijk aan belanghebbende.

5.3. Toepassing artikel 24, vierde lid, van de Wet

5.3.1. Ingevolge het met ingang van 1 januari 1997 van kracht geworden artikel 24, vierde lid, van de Wet worden, ingeval een belastingplichtige een schuldvordering heeft op een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, als inkomsten uit vermogen in aanmerking genomen de bedragen die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Op grond van artikel 33, derde lid, van de Wet worden deze inkomsten beschouwd te zijn genoten bij het einde van het kalenderjaar.

5.3.2. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652, waarbij artikel 24, vierde lid, van de Wet van kracht is geworden (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting) wordt onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 1996/97, 24 761, nr. 3, blz. 34 en 76-78):

“In de praktijk is gebleken dat aanmerkelijk-belanghouders thans fiscale constructies toepassen waarbij wordt afgezien van huur en rente dan wel waarbij huur en rente pas op een later tijdstip worden uitbetaald. (...) Ik meen dan ook dat het wenselijk is (...) voornoemd gekunsteld handelen (...) terug te brengen naar hetgeen onafhankelijke, zakelijk handelende partijen zouden hebben gedaan. (...)

In artikel 24, vierde lid, wordt daarom geregeld dat ingeval een aanmerkelijk-belanghouder een zaak ter beschikking stelt aan de vennootschap (...) dan wel een geldlening verstrekt aan die vennootschap, als inkomsten uit vermogen in aanmerking wordt genomen het bedrag dat door onafhankelijke partijen in het economische verkeer zou zijn overeengekomen. Het vorenstaande betekent tevens dat tot dit bedrag de vennootschap geacht wordt dit te hebben betaald. Voorzover die betaling niet heeft plaatsgevonden, heeft de aandeelhouder onder deze systematiek een informele kapitaalstorting in de vennootschap gedaan, hetgeen tevens leidt tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen. (...)

Ingeval van uitstel van huur wordt in artikel 33, zesde lid, een bepaling opgenomen (...). (...) Voor uitgestelde rente is een vergelijkbare bepaling moeilijk uitvoerbaar. (...) Van betaling van rente op een ongebruikelijk tijdstip kan derhalve niet snel worden gesproken. (...) De wijziging van artikel 33, derde lid, houdt verband met artikel 24, vierde lid (...). Ingeval op grond van dat artikel meer in het inkomen wordt begrepen dan daadwerkelijk is betaald door de vennootschap, wordt voor dit meerdere het genietingstijdstip bepaald op het einde van het kalenderjaar (...).”

5.3.3. De nota naar aanleiding van het verslag bij het ontwerp van de hiervoor genoemde wet vermeldt onder andere het volgende (Kamerstukken II 1996/97, 24 761, nr. 7, blz. 53):

“De leden van de VVD-fractie constateren terecht dat het feit dat in de financiële wereld financiële producten voorkomen waarbij de rente pas aan het einde van de looptijd wordt voldaan, een rol heeft gespeeld bij de beslissing om thans nog geen regeling op te nemen op het punt van uitstel van rente. Hiermee is overigens nog niet gezegd dat in de relatie van aanmerkelijk-belanghouder/schuldeiser en zijn B.V. het daarom gebruikelijk zou zijn om de betaling van rente uit te stellen. (...) Zoals in de memorie van toelichting is aangegeven, wordt een uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds het afzien van inkomsten en anderzijds het uitstellen van inkomsten. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat artikel 24, vierde lid, van toepassing is in de situatie dat weliswaar een zakelijke huur is bedongen, maar deze huur op een ongebruikelijk tijdstip wordt betaald. Zou dit namelijk wel het geval zijn, dan zou daarmee tevens de uitgestelde rente tot eerdere belastingheffing leiden en dit is niet de bedoeling.”

5.3.4. In de memorie van antwoord (Eerste Kamer) bij het ontwerp van de genoemde wet staat onder meer het volgende (Kamerstukken I 1996/97, 24 761, nr. 62b, blz. 15):

“Op de vraag van de leden van het CDA op welke wijze een zakelijke rente dient te worden bepaald, kan geen eenduidig antwoord worden gegeven. De hoogte van de overeengekomen rente is afhankelijk van een groot aantal factoren, zoals bij voorbeeld de looptijd van de lening, de kredietwaardigheid van de debiteur en de mate van achterstelling en het algemene renteniveau. De hoogte van een zakelijke rente zal daarom van geval tot geval moeten worden bezien afhankelijk van de voor dat geval relevante feiten en omstandigheden.”

5.3.5. Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar, al dan niet tezamen met zijn echtgenote, een (middellijk) aanmerkelijk belang hield in H BV en X BV, zodat ter zake van de lening aan X BV en de rekening-courantvordering bij H BV het bepaalde in artikel 24, vierde lid, van de Wet van toepassing is. Voorts is buiten geschil dat belanghebbende in het onderhavige jaar over de rekening-courantvordering geen rente kreeg vergoed en staat vast dat op de lening de onder 2.4 weergegeven voorwaarden van toepassing waren.

5.3.6. Belanghebbende heeft onder meer gesteld dat, nu hij de jaarlijkse ontvangst van de verschuldigde rente langdurig niet nodig had, zijn adviseur hem op de mogelijkheid van rente-uitstel heeft gewezen en dat hij om die reden van X BV een enkelvoudige rentevergoeding van 11% heeft bedongen welke vóór 7 januari 2027 niet vorderbaar, inbaar of rentedragend zal zijn. Deze rentevergoeding komt volgens belanghebbende overeen met een samengestelde rente van 5%, welke rente volgens hem voor het onderhavige jaar als een gebruikelijke vergoeding voor dergelijke langlopende leningen en derhalve als een zakelijke vergoeding moet worden aangemerkt. Op grond van artikel 33, eerste lid, van de Wet is de in 1997 ontstane rentevordering pas belastbaar op het tijdstip dat de rente wordt betaald door X BV dan wel vanaf het moment dat de rente vorderbaar en inbaar is geworden, hetgeen pas het geval is vanaf 7 januari 2027. Onder verwijzing naar onder meer de onder 5.3.2 en 5.3.3 weergegeven wetsgeschiedenis is belanghebbende van opvatting dat de wetgever destijds bewust ervoor heeft gekozen om, in tegenstelling tot bij inkomsten uit verhuur, ter zake van rente-uitstel geen bepaling in de wet op te nemen waardoor de rentevordering fictief eerder bij de aanmerkelijkbelanghouder in aanmerking kan worden genomen dan op grond van het bepaalde in artikel 33, eerste lid, van de Wet. Daarnaast is belanghebbende van opvatting dat, mocht het Hof in het beroep van X BV inzake de haar opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1997 (kenmerk 02/06240) tot het oordeel komen dat X BV de aan belanghebbende verschuldigde rente op grond van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) niet in mindering op haar winst mag brengen, het overgangsrecht zoals opgenomen in artikel II, eerste lid, van de Wet van 13 december 1996, Stb. 651 (wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur), verhindert dat de desbetreffende rente bij belanghebbende tot diens inkomsten uit vermogen wordt gerekend. Subsidiair heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de met toepassing van artikel 24, vierde lid, van de Wet te berekenen inkomsten door de inspecteur te hoog zijn vastgesteld en dat de alsdan in aanmerking te nemen rente ƒ 179.388 bedraagt, zijnde de door X BV ten laste van haar winst over het jaar 1997 (na herrekening bij brief van 11 juni 2002) in aftrek gebrachte rente.

5.3.7. De inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende betwist. Over de rekening-courantvordering op H BV wordt geen rente vergoed, hetgeen onzakelijk is. Nu deze vordering direct opeisbaar is, kan een rentepercentage van 5% als zakelijk worden beschouwd, hetgeen volgens de inspecteur resulteert in een bijtelling op grond van artikel 24, vierde lid, van de Wet van (5% van ƒ 1.500.000 gedurende 358 dagen =) ƒ 73.562. Ter zake van de lening aan X BV is de inspecteur van opvatting dat de zakelijke rente voor een dergelijke lening, waarvan de rente pas na dertig jaar opeisbaar is, moet worden bepaald aan de hand van marktgegevens. Hij betwist dat de overeengekomen rente van 11% enkelvoudig overeenkomt met een rentepercentage van 5% samengesteld, omdat de mogelijkheid bestaat de lening vervroegd af te lossen, hetgeen in casu ook daadwerkelijk is gebeurd. Op grond van de door hem aangevoerde marktgegevens komt de inspecteur tot een zakelijk rentepercentage van 6 samengesteld, hetgeen volgens hem dient te leiden tot een bijtelling van (6% van ƒ 3.587.755 gedurende 358 dagen =) ƒ 211.137. Nu het totaal gecorrigeerde rentebedrag ƒ 223.000 bedraagt, is de aanslag volgens de inspecteur eerder te laag dan te hoog vastgesteld. De door belanghebbende aangehaalde overgangsbepaling van artikel II, eerste lid, van de Wet van 13 december 1996, Stb. 651, is volgens de inspecteur in casu niet van toepassing, ook niet indien X BV de rente ter zake van de lening op grond van het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb 1969 niet ten laste van haar winst zou mogen brengen. Er is in het onderhavige geval namelijk geen sprake van een samenstel van rechtshandelingen waaraan vóór 1 januari 1997 een begin van uitvoering is gegeven.

5.3.8. Mede gelet op de onder 5.3.2 tot en met 5.3.4 weergegeven wetsgeschiedenis is het Hof van oordeel dat tekst en strekking van artikel 24, vierde lid, van de Wet inhouden dat ter zake van een schuldvordering van een aanmerkelijkbelanghouder op zijn vennootschap het rentebedrag in aanmerking moet worden genomen dat onafhankelijke, zakelijk handelende partijen zouden overeenkomen. Bij de toets of de feitelijk overeengekomen rente zakelijk is moeten - zoals in de wetgeschiedenis is aangegeven - alle relevante factoren in onderlinge samenhang worden beschouwd, waartoe in het onderhavige geval ook de omstandigheid behoort dat de verschuldigde rente pas vanaf 7 januari 2027 vorderbaar is. Weliswaar houdt uitstel van rentebetaling op zich nog niet in dat aanleiding bestaat voor toepassing van artikel 24, vierde lid, van de Wet, maar anderzijds kan uit de wetsgeschiedenis evenmin worden afgeleid dat bij de toepassing van artikel 24, vierde lid, van de Wet op geen enkele wijze rekening gehouden zou mogen worden met uitstel van rentebetaling. Een zakelijk handelende crediteur zal immers compensatie verlangen - bijvoorbeeld in de hoogte van het overeen te komen rentepercentage - voor de afspraak dat de overeengekomen rente pas na een aantal jaren (in het onderhavige geval na dertig jaar) opeisbaar is. Bij afdoende compensatie is het dus denkbaar dat ook ingeval van rente-uitstel sprake is van een zakelijke vergoeding die geen aanleiding geeft tot correctie van de overeengekomen rente met toepassing van artikel 24, vierde lid, van de Wet. Het komt derhalve erop aan om alle elementen ter zake van de overeengekomen rentevergoeding in de onder 2.4 weergegeven overeenkomst in onderlinge samenhang te beoordelen op zakelijkheid.

5.3.9. Belanghebbende heeft een in 2027 uit te betalen rente bedongen van 11% enkelvoudig per jaar, welke rente volgens hem overeenkomt met een samengestelde rente van 5%. De inspecteur acht deze conclusie alleen juist als de hoofdsom de volle looptijd van dertig jaar uitstaat. Hij heeft onweersproken laten zien dat bij aflossing van de hoofdsom na één jaar niet een enkelvoudige rente van 11% maar van 20,6% correspondeert met een samengestelde rente van 5%. De hoofdsom, die per ultimo 1997 ƒ 3.750.000 beliep, bedroeg op 31 mei 2000 ƒ 1.062.127 en was derhalve op dat tijdstip reeds voor meer dan 2/3 deel afgelost. Naar moet worden aangenomen was, nu artikel 3 van de overeenkomst expliciet bepaalt dat de schuldenaar te allen tijde gerechtigd is tot tussentijdse aflossingen en enig boetebeding ontbreekt, voor belanghebbende en voor X BV bij het aangaan van de geldlening te voorzien dat aanstonds tot aflossing zou kunnen worden overgegaan. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat de enkelvoudige rente van 11% per jaar in het onderhavige geval niet overeenkomt met een samengestelde rente van 5%. Voorts zal, zoals gezegd, rekening gehouden moeten worden met de omstandigheid dat de rente pas vanaf 7 januari 2027 opeisbaar zal zijn.

5.3.10. Terecht heeft de inspecteur aangegeven dat de zakelijke rente voor een lening waarvan de rente pas na dertig jaar opeisbaar is, moet worden bepaald aan de hand van marktgegevens. Hij heeft zich voor de onderbouwing van zijn standpunt dat de zakelijke rente voor de onderhavige lening 6% samengesteld bedraagt, beroepen op de koers van de Rabobank zerobond DM 1000 op 31 december 1996, waaruit hij heeft berekend dat de samengestelde rente gedurende dertig jaar van een nagenoeg risicoloze lening (de Rabobank had op de genoemde datum wat betreft kredietwaardigheid immers een triple A-status) op het tijdstip van de genoemde overeenkomst (7 januari 1997) 7% bedroeg. Belanghebbende heeft deze onderbouwing door de inspecteur onvoldoende weerlegd. Hij heeft ter zake immers slechts gesteld dat hij de juistheid van de in de conclusie van dupliek vermelde gegevens omtrent de genoemde zerobond niet heeft kunnen verifiëren en hij heeft zich beroepen op de koers van de betreffende zerobond op 17 oktober 2003, waaruit hij een effectief rendement op dat tijdstip van 5,5% afleidt. In het onderhavige geval gaat het echter niet om de vraag welke rentevergoeding voor vergelijkbare leningen zakelijk is per 17 oktober 2003, maar om de zakelijke rente bij het aangaan van de overeenkomst op 7 januari 1997. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat een zakelijke rentevergoeding voor de lening in het onderhavige jaar tenminste 6% samengesteld bedraagt en dat de door belanghebbende overeengekomen rente van 11% enkelvoudig hiermee niet overeenkomt. Nu belanghebbende voorts de primaire stelling van de inspecteur niet, althans onvoldoende heeft weersproken dat de rentevordering van belanghebbende op X BV ultimo 1997 van nominaal ƒ 387.084 - gelet op het tijdstip van opeisbaarheid, het op basis van de marktgegevens van de hiervoor genoemde zerobond daaruit door de inspecteur afgeleide rendement begin 1997 van 1,4% alsmede het in aanmerking te nemen risico van tussentijds faillissement van X BV - op dat tijdstip nihil bedraagt, volgt uit het hiervoor overwogene dat bij belanghebbende met toepassing van artikel 24, vierde lid, juncto artikel 33, derde lid, van de Wet ter zake van de lening een bedrag van ƒ 211.137 tot diens belastbare inkomen over het jaar 1997 moet worden gerekend.

5.3.11. Het Hof verwerpt tevens het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat de op grond van artikel 24, vierde lid, van de Wet in aanmerking te nemen inkomsten moeten worden beperkt tot het bedrag aan rente dat door X BV ter zake van de lening (na herrekening) ten laste van haar winst over het jaar 1997 is gebracht (ƒ 179.388). Uit de onder 5.3.2 weergegeven wetsgeschiedenis volgt immers dat de op grond van artikel 24, vierde lid, in verbinding met artikel 33, derde lid, van de Wet bij belanghebbende in aanmerking te nemen rente-inkomsten moeten worden gesteld op het bedrag dat overeenkomt met de zakelijke rentevergoeding, die in het onderhavige geval zoals gezegd ƒ 211.137 bedraagt. Daarvan los staat de vraag welk bedrag X BV in haar aangifte (na herrekening bij brief van 11 juni 2002) ten laste van haar belastbare winst voor het jaar 1997 heeft gebracht. Het Hof komt niet toe aan beoordeling van belanghebbendes stelling dat artikel II, eerste lid, van de Wet van 13 december 1996, Stb. 651, verhindert dat bij belanghebbende met toepassing van artikel 24, vierde lid, van de Wet rente-inkomsten in aanmerking worden genomen indien bij X BV ter zake van deze rente artikel 10a van de Wet Vpb 1969 toepassing vindt. In het beroep van X BV inzake de haar opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1997 (kenmerk 02/06240) is het Hof namelijk tot het oordeel gekomen dat ingevolge het subsidiaire standpunt van de inspecteur op de door X BV gevraagde rente-aftrek het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb 1969 niet wordt toegepast.

5.3.12. Ter zake van de rekening-courantvordering op H BV is het Hof van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat ook ter zake van deze vordering aanleiding bestaat voor de door hem verdedigde bijtelling op grond van artikel 24, vierde lid, van de Wet. Geen zakelijk handelende crediteur zal immers onder de gegeven omstandigheden afzien van rente over een vordering van ƒ 1.500.000, ook al is deze vordering kennelijk – partijen verschillen hierover niet van mening – direct opeisbaar. Nu H BV ter zake van haar direct opeisbare rekening-courantvordering op X BV een rentevergoeding van 5% is overeengekomen en partijen ter zitting eenparig van opvatting zijn dat deze rentevergoeding zakelijk is, ziet het Hof bij gebreke van nadere gegevens geen aanleiding ter zake van de evenzeer direct opeisbare rekening-courantvordering van belanghebbende op H BV uit te gaan van een ander rentepercentage. De bij belanghebbende over 1997 in aanmerking te nemen inkomsten ter zake van de rekening-courantvordering bedragen derhalve, zoals de inspecteur heeft gesteld, ƒ 73.562.

5.4. Conclusie

Uit het hiervoor overwogene volgt dat bij belanghebbende met toepassing van artikel 24, vierde lid, van de Wet een bedrag van (ƒ 211.137 + ƒ 73.562 =) ƒ 284.699 als inkomsten uit vermogen in aanmerking moet worden genomen. Voorts is tussen partijen niet meer in geschil dat de door de inspecteur bij het vaststellen van de definitieve aanslag in aanmerking genomen bijtelling van ƒ 115.000 aan correctie eigen bijdrage pensioen alsnog moet worden teruggenomen. Aangezien het saldo van deze correcties (ƒ 284.699 -/- 115.000=) ƒ 169.699 bedraagt en de inspecteur bij de bestreden navorderingsaanslag het eerder vastgestelde belastbare inkomen heeft verhoogd met een bedrag van ƒ 223.000, dient de navorderingsaanslag derhalve te worden verminderd met een bedrag van ƒ 53.301 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.110.227.

6. Proceskosten

Nu de bestreden uitspraak niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2,5 (beroepschrift, repliek, verschijnen ter zitting) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.207,50. Het Hof zal deze kosten gelijkelijk verdelen over de samenhangende zaken met als kenmerk 02/06235 en 02/06237.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.110.227;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 603,75 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te betalen;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 29 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 7 september 2004 door mrs. Dutmer, voorzitter, Kostense en Kooijman, leden, in tegenwoordigheid van mr. Jonk als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Cassatie

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.