HR, 16-01-2009, nr. 42 746

Nr. 42.746

16 januari 2009

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X Holding B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 16 december 2005, nr. 04/00058, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan belanghebbende is over het tijdvak 23 februari 1999 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, alsmede een boete. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Het Hof heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. A, directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende, heeft een overeenkomst gesloten met C N.V. (hierna: C), waarbij A zich jegens C heeft verplicht tot het verstrekken van adviezen op het gebied van informatie- en communicatietechnologie en omtrent bedrijven die hierin actief zijn alsmede tot het verrichten van ondersteunende diensten ten behoeve van een door C opgericht beleggingsfonds op het gebied van informatie- en communicatietechnologie (hierna: het Fonds), op een wijze en met een intensiteit die C in beginsel te allen tijde in staat stelt verantwoorde (des)investeringsbeslissingen te nemen ten aanzien van het vermogen van het Fonds.

3.1.2. Voor de hiervoor in 3.1.1 bedoelde diensten was C onder meer een vergoeding (hierna: de outperformance fee) verschuldigd die afhankelijk was van de performance fee die C aan het Fonds in rekening zou brengen. Belanghebbende heeft op 15 februari 1999 ter zake daarvan een factuur uitgereikt aan C ten bedrage van ƒ 348.750,60, zonder vermelding van omzetbelasting, en op 28 januari 2000 een factuur ten bedrage van ƒ 400.000, met vermelding van een bedrag aan omzetbelasting. Belanghebbende heeft naar aanleiding van beide facturen omzetbelasting op aangifte voldaan.

3.1.3. Bij brief van 20 december 1999 heeft belanghebbende de belastingdienst gevraagd zich uit te laten over de belastbaarheid van de outperformance fee. Op 9 augustus 2000 is aan belanghebbende telefonisch geantwoord dat over de outperformance fee omzetbelasting verschuldigd is.

3.1.4. Op 18 juli 2001 heeft belanghebbende verzocht om teruggaaf van de over de outperformance fee "abusievelijk betaalde BTW" van ƒ 51.941,58 respectievelijk ƒ 70.000, omdat sprake zou zijn van een niet aan de heffing van omzetbelasting onderworpen kanscontract tussen belanghebbende en C. Deze bedragen zijn aan belanghebbende teruggegeven onder de vermelding dat het terug te geven bedrag na controle alsnog door de Inspecteur kan worden gecorrigeerd.

3.1.5. Naar aanleiding van een bij belanghebbende gehouden boekenonderzoek heeft de Inspecteur, zich op het standpunt stellend dat de hiervoor genoemde teruggaaf ten onrechte is verleend, bij de onderhavige naheffingsaanslag de teruggegeven bedragen nageheven, met een vergrijpboete van 25 percent van het bedrag van ƒ 70.000.

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbendes hiervoor in 3.1.4 vermelde verzoek om teruggaaf van belasting dient te worden aangemerkt als een te laat ingediend bezwaarschrift tegen de voldoening op aangifte, naar aanleiding waarvan de Inspecteur vervolgens ambtshalve teruggaaf heeft verleend. Naar het oordeel van het Hof dient voor de vraag of de belasting die op aangifte behoort te worden voldaan geheel of gedeeltelijk niet is betaald, in een geval als het onderhavige te worden uitgegaan van het uiteindelijk betaalde bedrag, en dus rekening te worden gehouden met de teruggaaf. Alsdan is, aldus het Hof, op grond van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) naheffing mogelijk. Het eerste middel keert zich tegen dit oordeel met een betoog dat erop neerkomt dat in het onderhavige geval geen sprake is van een teruggaaf van belasting naar aanleiding van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek, als bedoeld in artikel 20, lid 1, tweede volzin, van de AWR.

3.2.2. Indien belasting die op aangifte behoort te worden voldaan, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, kan de inspecteur de te weinig geheven belasting naheffen op grond van artikel 20, lid 1, eerste volzin, van de AWR. Op grond van artikel 20, lid 1, tweede volzin, van de AWR wordt met geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn - voor zover in deze van belang - gelijkgesteld het geval waarin naar aanleiding van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend.

3.2.3. Zoals het eerste middel terecht betoogt, is het hiervoor in 3.1.4 vermelde verzoek niet een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek. Het door belanghebbende gedane verzoek kwam voort uit de opvatting dat zij door het desbetreffende bedrag te betalen de belastingwet onjuist heeft toegepast. De mogelijkheid tot het - buiten de bezwaartermijn - doen van een dergelijk verzoek is niet in de belastingwet voorzien. Daaruit volgt dat in dit geval geen naheffing mogelijk is op grond van artikel 20, lid 1, tweede volzin, van de AWR.

Het middel kan echter niet tot cassatie leiden. De belasting die een belastingplichtige op aangifte heeft voldaan, heeft hij weliswaar betaald in de zin van artikel 20, lid 1, eerste volzin, van de AWR, zodat in beginsel geen naheffing mogelijk is van die belasting, doch indien de belastingplichtige op de grond dat hij zijns inziens dat bedrag niet behoefde te betalen, dat bedrag terugvraagt en de inspecteur aan dat verzoek gevolg geeft, verkeert de belastingplichtige vervolgens in de positie waarin hij zich bevond vóór de betaling en heeft de inspecteur - indien overigens aan de voorwaarden voor naheffing wordt voldaan - de bevoegdheid het desbetreffende bedrag na te heffen als ware het desbetreffende bedrag niet eerder betaald en teruggegeven. 's Hofs door het eerste middel bestreden oordeel is derhalve juist.

3.3. Het tweede middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende aan de verleende teruggaaf niet het in rechte te eerbiedigen vertrouwen kon ontlenen dat de Inspecteur bij het verlenen van de teruggaaf met haar van mening was dat over de outperformance fee geen omzetbelasting verschuldigd is.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat doordat belanghebbende de op 28 januari 2000 gefactureerde en op aangifte voldane belasting heeft teruggevraagd, terwijl zij op dat moment op de hoogte was van het op 9 augustus 2000 meegedeelde standpunt van de belastingdienst, het aan belanghebbendes grove schuld is te wijten dat er te weinig omzetbelasting is betaald, en dat er geen sprake is van een pleitbaar standpunt. Het derde middel komt tegen dit oordeel op met een herhaling van de door belanghebbende voor het Hof betrokken stelling dat haar standpunt dat tegenover de outperformance fee geen prestatie staat omdat het een kanscontract betreft, pleitbaar is.

3.4.2. Wat er zij van die stelling, het zo-even weergegeven oordeel van het Hof wordt terecht bestreden. Het beboetbare feit van artikel 67f van de AWR bestaat in het verwijtbaar niet voldoen van de verschuldigde belasting. Indien belanghebbende een verwijt treft, heeft dat verwijt betrekking op het terugvragen van een betaald bedrag aan belasting. Dat is echter, nu in het onderhavige geval artikel 67f, lid 6, van de AWR niet van toepassing is, geen door artikel 67f beboetbaar gesteld feit.

3.5. Gelet op het hiervoor in 3.4.2. overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking, de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaar tegen de boetebeschikking, alsmede de boetebeschikking,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 414, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 232, derhalve in totaal € 646,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand,

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 17 december 2008 vastgesteld door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, A.R. Leemreis en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2009.