Rb. 's-Gravenhage, 28-04-2010, nr. AWB 09/1843 OB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 09/1843 OB

Uitspraakdatum: 28 april 2010

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

In het geding tussen

de fiscale eenheid [X], [Y] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1.1. Eiseres heeft over het tijdvak 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2007 op aangifte € 78.652 aan omzetbelasting voldaan. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 februari 2009 een teruggaaf verleend van € 447 verleend.

1.2. Eiseres heeft daartegen bij brief van 13 maart 2009, op diezelfde dag per fax ontvangen door de rechtbank, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.3. Beide partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft, na verwijzing door de enkelvoudige kamer naar de meervoudige kamer, plaatsgevonden op 6 april 2010 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is daar mr. [A] verschenen. Namens verweerder zijn verschenen mr. [B], mr. [C] en mr. [D].

II OVERWEGINGEN

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. [X] is directeur-grootaandeelhouder van [Y] B.V., welke vennootschap is opgericht op 10 augustus 2004. [X] ontvangt salaris voor zijn werkzaamheden voor [Y] B.V. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van

26 april 2002, nr. 35 775 (LJN: AD3572, BNB 2002/275), is [X] aangemerkt als ondernemer in de zin van de omzetbelasting. Aangezien sprake was van een financiële, organisatorische en economische verwevenheid tussen [X] en [Y] B.V., zijn zij samen opgenomen in een fiscale eenheid voor de omzetbelasting.

2.2. Op 26 september 2006 heeft [X] samen met zijn partner, ieder voor de onverdeelde helft, een bouwterrein gekocht. Zij hebben daarop een woning laten bouwen die in mei 2007 in gebruik is genomen. De woning wordt mede gebruikt voor zakelijke doeleinden van eiseres en is door eiseres daarom geëtiketteerd als ondernemingsvermogen. De ter zake van de aanschaf van het bouwterrein en de bouw van de woning verschuldigde omzetbelasting bedroeg in totaal € 143.246. Eiseres heeft (uiteindelijk) de - aan [X] toe te rekenen - helft van dit bedrag (derhalve € 71.623) als voorbelasting terugontvangen.

2.3. Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 oktober 2007, nr. C-355/06, LJN: BB6546, BNB 2008/52 (hierna: het arrest-Van der Steen), kon [X] niet langer worden aangemerkt als ondernemer voor de omzetbelasting en is eiseres opgehouden te bestaan.

2.4. Eiseres heeft op basis van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van

21 december 2007, nr. CPP2007/3160M, V-N 2008/3.24, in haar aangifte omzetbelasting over het tijdvak 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2007, naast enkele niet (langer) in geschil zijnde bedragen, een bedrag van € 65.936 als "negatieve voorbelasting" aangegeven als op grond van artikel 3, derde lid, onderdeel c, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) verschuldigde omzetbelasting. Dit bedrag betreft het aan de periode

18 oktober 2007 tot en met 31 december 2016 toe te rekenen deel van de ter zake van de woning in aftrek gebrachte voorbelasting van € 71.623.

3. Geschil

3.1. Naar partijen ter zitting hebben verklaard is uitsluitend in geschil of sprake is van het belastbare feit als omschreven in artikel 3, derde lid, onderdeel c, van de Wet. Indien de rechtbank de voorgaande vraag bevestigend beantwoordt, is in geschil of het belastbare feit zich heeft voorgedaan in het vierde kwartaal van 2007 dan wel in het eerste kwartaal van 2008. Indien de rechtbank oordeelt dat het belastbare feit zich heeft voorgedaan in het vierde kwartaal van 2007 is in geschil of eiseres recht heeft op een overgangsregeling in die zin dat van haar niet kan worden verlangd dat zij het bedrag ineens terugbetaalt.

3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

3.3. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van een bedrag van € 65.936. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Overwegingen

4.1. Ingevolge artikel 3, derde lid, onderdeel c, van de Wet wordt met een levering onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wet gelijkgesteld het onder zich hebben van goederen door een ondernemer wanneer hij de uitoefening van zijn bedrijf beëindigt, ingeval bij de aanschaffing van die goederen recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van de omzetbelasting is ontstaan.

4.2. Met het arrest-Van der Steen is komen vast te staan dat [X] geen ondernemer is in de zin van de omzetbelasting en dat zijn tot dan toe aangenomen ondernemerschap berustte op het eerder genoemde arrest van 26 april 2002, hetwelk niet langer als juist kan worden aanvaard. Dit heeft tot gevolg dat evenmin sprake kan zijn van een als ondernemer aan te merken fiscale eenheid tussen [X] en [Y] B.V.

4.3. De rechtbank verwerpt de door verweerder verdedigde opvatting dat als gevolg van deze wijziging in de jurisprudentie de woning overgaat van het ondernemingsvermogen van eiseres naar het privé-vermogen van [X], en dat dat leidt tot een levering in de zin van artikel 3, derde lid, onderdeel c, van de Wet. Het arrest-Van der Steen brengt mee dat [X] en eiseres nimmer ondernemer in de zin van de omzetbelasting zijn geweest, zodat de woning nooit tot enig ondernemingsvermogen heeft behoord. Derhalve kan ook geen sprake zijn van "het onder zich hebben van goederen door een ondernemer wanneer hij de uitoefening van zijn bedrijf beëindigt" in de zin van voormeld onderdeel c.

4.4. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een belastbaar feit als omschreven in artikel 3, derde lid, onderdeel c, van de Wet. Het beroep is reeds daarom gegrond. De overige geschilpunten behoeven geen behandeling meer. Aan eiseres dient een teruggaaf van € 65.936 te worden verleend

5. Proceskosten

5.1. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

5.2. Voor een vergoeding van de integrale kosten van rechtsbijstand, zoals door eiseres bepleit, ziet de rechtbank geen reden. Het door verweerder in de uitspraak op bezwaar ingenomen standpunt is niet zodanig onjuist dat reeds op dat moment duidelijk was dat die uitspraak in de daartegen ingestelde beroepsprocedure geen stand zou houden. Voorafgaand aan de uitspraak op bezwaar is geen sprake geweest van een standpuntbepaling door verweerder, aangezien het bezwaar was gericht tegen de door eiseres zelf berekende en voldane omzetbelasting.

III BESLISSING

De rechtbank:

* verklaart het beroep gegrond;

* vernietigt de uitspraak op bezwaar;

* verleent eiseres een teruggaaf van € 65.936 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

* veroordeelt verweerder de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 966 aan eiseres te voldoen;

* gelast verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 297 aan haar te vergoeden.

Aldus vastgesteld door mr. G.J. Ebbeling, mr. K.M. Braun en mr. M.P.M. Loos, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.M. Holdert.

Uitgesproken in het openbaar op 28 april 2010.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.