Hof 's-Hertogenbosch, 14-05-2004, nr. 02/0940

BELASTINGKAMER

Nr. 02/00940

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, twaalfde enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van X te (thans) Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 1997 t/m 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 23.633,-- aan enkelvoudige belasting (hierna: de naheffingsaanslag). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van euro 29. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Het eerste onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaats gehad op 26 november 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur.

1.4. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb

het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te

stellen over en weer hun standpunten nader toe te lichten.

1.5. Het nadere onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaats gehad op 16 maart 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.6. Vóór het nadere onderzoek ter zitting heeft belanghebbende de Inspecteur en het Hof een kopie van een "akte van cessie" verstrekt. Tijdens het nadere onderzoek is de Inspecteur in de gelegenheid gesteld zich over dat stuk uit te laten. Het Hof merkt dat stuk aan als een op grond van artikel 8:58 van de Awb door belanghebbende nader ingediend stuk.

1.7. Belanghebbendes gemachtigde voornoemd heeft ten behoeve van het nadere onderzoek ter zitting een pleitnota (met 5 bijlagen) toegezonden aan het Hof en, door tussenkomst van de griffier, aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota met bijlagen tot de stukken van het geding.

1.8. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende dreef in (onder meer) 1997 een detailhandel in fournituren en dameskleding, met vestigingen in Q, R en S. In verband met negatieve resultaten en het ontbreken van perspectief heeft belanghebbende die onderneming per 1 november 1997 gestaakt.

2.2. Per de datum van staking van bedoelde onderneming behoorden tot het ondernemingsvermogen schulden in verband met leveringen en diensten. Met het merendeel van de bij die leveringen en diensten betrokken schuldeisers kwam belanghebbende in november 1997 overeen dat 20% van de schuld werd voldaan, tegen kwijtschelding van de resterende 80%.

2.3. Tot de schuldeisers waarmee belanghebbende een akkoord bereikte, behoorden de vennootschap A BV (hierna: A) en de heer B, vader van belanghebbende (hierna ook: B senior).

2.4. A was schuldeiseres van belanghebbende geworden, een en ander nadat de vennootschap B BV te T bij akte van cessie d.d. 26 april 1994 haar vordering op belanghebbende, uit hoofde van leveringen, in eigendom had overgedragen. B senior was directeur/enig aandeelhouder van A.

2.5. De door A in verband met voormelde akte van cessie op belanghebbende verkregen vordering uit hoofde van geleverde goederen beliep in totaal fl. 109.545,47 (inclusief omzetbelasting). Tot de gedingstukken behoort een "overeenkomst van geldlening" d.d. 1 juli 1994 tussen A als "schuldeiser" en belanghebbende als "schuldenaar" waarin partijen, "overwegende dat schuldeiser van schuldenaar een bedrag te vorderen heeft uit hoofde van geleverde goederen ad fl. 109.545,47", verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

"1. Schuldeiser leent aan schuldenaar, gelijk schuldenaar in leent ontvangt van schuldeiser, een bedrag van fl. fl. 109.545,47 (...).".

2.6. In die "overeenkomst van geldlening" verklaren partijen dat ter zake van de "aflossing" vooralsnog geen afspraken worden gemaakt, dat "aflossing" zal worden bezien afhankelijk van de financiële positie van belanghebbende en dat belanghebbende aan A een "rente" betaalt van 4% per jaar.

2.7. De vordering van B senior op belanghebbende, uit hoofde van geleverde goederen, beliep in totaal fl. 25.373,89 (inclusief omzetbelasting). Tot de gedingstukken behoort een "overeenkomst van geldlening" d.d. 1 augustus 1997 tussen B senior als "schuldeiser" en belanghebbende als "schuldenaar" waarin partijen, "overwegende dat schuldeiser van schuldenaar een bedrag te vorderen heeft uit hoofde van geleverde goederen ad fl. 25.373,89", verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

"1. Schuldeiser leent aan schuldenaar, gelijk schuldenaar in leent ontvangt van schuldeiser, een bedrag van fl. 25.373,89 (...).".

2.8. In die "overeenkomst van geldlening" verklaren partijen dat ter zake van de "aflossing" vooralsnog geen afspraken worden gemaakt, dat "aflossing" zal worden bezien afhankelijk van de financiële positie van belanghebbende en dat belanghebbende aan A een "rente" betaalt van 4% per jaar.

2.9. Ter zake van de in 2.5 vermelde, door belanghebbende als leenschuld aangemerkte fl. 109.545,47 zijn door belanghebbende aan A geen geldbedragen overgemaakt of contanten verstrekt. In november 1997, na de staking van belanghebbendes onderneming, kwamen belanghebbende en A overeen dat belanghebbende 20% van de verschuldigde fl. 109.545,47 of fl. 21.909,09 aan A schuldig zou blijven, dat belanghebbende dat bedrag zou voldoen indien hij daartoe in staat zou zijn en dat, indien betaling van dat bedrag achterwege zou blijven, dat bedrag bij "vererving te zijner tijd" zou worden verrekend, een en ander onder kwijtschelding van de resterende 80% van fl. 109.545,47 of fl. 87.636,38.

2.10. Ter zake van de in 2.7 vermelde, door belanghebbende als leenschuld aangemerkte fl. 25.373,89 is door belanghebbende, vóór de staking van belanghebbendes onderneming, fl. 5.074,78 aan facturen van B senior voldaan. Overigens zijn door belanghebbende ter zake van de fl. 25.373,89 aan B senior geen geldbedragen overgemaakt of contanten verstrekt. In november 1997, na de staking van belanghebbendes onderneming, kwamen belanghebbende en B senior overeen dat belanghebbende 20% van de verschuldigde (fl. 25.373,89 - fl. 5.074,78 =) fl. 20.299,11 of fl. 4.059,82 aan B senior schuldig zou blijven, dat belanghebbende dat bedrag zou voldoen indien hij daartoe in staat zou zijn en dat, indien betaling van dat bedrag achterwege zou blijven, dat bedrag bij "vererving te zijner tijd" zou worden verrekend, een en ander onder kwijtschelding van de resterende 80% van fl. 20.299,11 of fl. 16.239,29.

2.11. Met betrekking tot voormelde fl. 109.545,47 heeft belanghebbende (17,5/117,5 x fl. 109.545,47 =) fl. 16.315,-- (afgerond) als aftrekbare voorbelasting in aftrek gebracht. Met betrekking tot voormelde fl. 25.373,89 heeft belanghebbende (17,5/117,5 x fl. 25.373,89 =) fl. 3.779,-- (afgerond) als aftrekbare voorbelasting in aftrek gebracht.

2.12. Naar aanleiding van de bevindingen van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek in verband waarmee belanghebbende op 10 mei 2000 en 21 maart 2001 is bezocht, heeft de Inspecteur voormelde, door belanghebbende in aftrek gebrachte fl. 16.315,-- geheel nageheven. Voormelde, door belanghebbende in aftrek gebrachte fl. 3.779,-- heeft de Inspecteur voor een gedeelte ad [17,5/117,5 x (fl. 25.373,89 - fl. 5.074,78 =) fl. 29.299,11 =] fl. 3.023,-- nageheven. Bij de naheffingen heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat artikel 29, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing is.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur bij de naheffingsaanslag terecht tot de in 2.12 vermelde naheffingen is overgegaan. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend. De Inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen geen andere argumenten aangevoerd. Ter zitting van 16 maart 2004 heeft belanghebbende verklaard dat de Inspecteur hem, hoewel hij daarom had verzocht, in de bezwaarfase niet heeft gehoord.

3.3. Voor het geval het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, hebben partijen geconcludeerd tot vermindering van de naheffingaanslag tot fl. 4.292,-- (= euro 1.948). Voor het geval het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is, is de conclusie van partijen dat de bestreden uitspraak juist is.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ter zitting van 16 maart 2004 heeft belanghebbende verklaard in de bezwaarfase niet door de Inspecteur te zijn gehoord, hoewel daarom wel door hem was verzocht. Desgevraagd heeft belanghebbende ter evengemelde zitting het Hof verzocht zelf in de zaak te voorzien. Het Hof heeft uitvoering gegeven aan dat verzoek.

4.2. Gelet op hetgeen in 2.6 en in 2.9 is weergegeven omtrent hetgeen tussen de betrokkenen met betrekking tot de verschuldigde fl. 109.545,47 respectievelijk de verschuldigde (20% van fl. 109.545,47 =) fl. 21.909,09 is overeengekomen, is aannemelijk dat belanghebbende en A, in de persoon van belanghebbendes vader, zowel op 1 juli 1994 als in november 1997 in werkelijkheid een (nadere) betalingsregeling met betrekking tot de verschuldigde fl. 109.545,47 respectievelijk de verschuldigde fl. 21.909,09 hebben getroffen en hebben willen treffen.

Hiermee is in lijn dat belanghebbende en A, in de persoon van belanghebbendes vader, hebben afgesproken dat belanghebbende "de op de leveringen verschuldigde BTW bij voorrang zou voldoen", zoals belanghebbende in zijn pleitnota heeft vermeld. Gelet op een en ander is in verband met de "overeenkomst van geldlening" d.d. 1 juli 1994, anders dan belanghebbende heeft gesteld, geen sprake van schuldvernieuwing.

4.3. Gelet op hetgeen in 2.8 en in 2.10 is weergegeven omtrent hetgeen tussen de betrokkenen met betrekking tot de verschuldigde fl. 25.373,89 respectievelijk de verschuldigde fl. 4.059,82 is overeengekomen, is aannemelijk dat belanghebbende en B senior, zowel op 1 augustus 1997 als in november 1997, in werkelijkheid een (nadere) betalingsregeling met betrekking tot de verschuldigde fl. 25.373,89 respectievelijk de verschuldigde fl. 4.059,82 hebben getroffen en hebben willen treffen.

Hiermee is in lijn dat belanghebbende en B senior hebben afgesproken dat belanghebbende "de op de leveringen verschuldigde BTW bij voorrang zou voldoen", zoals belanghebbende in zijn pleitnota heeft vermeld. Gelet op een en ander is in verband met de "overeenkomst van geldlening" d.d. 1 augustus 1997, anders dan belanghebbende heeft gesteld, geen sprake van schuldvernieuwing.

4.4. Nu aannemelijk is dat de bij de "overeenkomst van geldlening" d.d. 1 juli 1994 en de bij de "overeenkomst van geldlening" d.d. 1 augustus 1997 betrokkenen een (nadere) betalingsregeling met betrekking tot een bestaande schuld zijn overeengekomen, in verband waarmee geen sprake is van schuldvernieuwing, en voorts vaststaat dat ten tijde van het op 21 maart 2001 voortgezette boekenonderzoek voormelde, op het moment van staking van belanghebbendes onderneming bestaande schulden ad fl. 109.545,47 en fl. 20.299,11 niet geheel of gedeeltelijk zijn voldaan, vormen die laatste bedragen in ieder geval vergoedingen welke niet tijdig zijn betaald, een en ander als bedoeld in artikel 29, lid 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

4.5. Ingevolge die bepaling immers wordt de ondernemer die ingevolge artikel 15 belasting in aftrek heeft gebracht ter zake van aan hem geleverde goederen en diensten, het afgetrokken bedrag naar evenredigheid als belasting verschuldigd (...) in ieder geval twee jaren na de opeisbaarheid van de vergoeding, voor zover deze op dat tijdstip nog niet is betaald.

4.6. Bij voormelde naheffing van fl. 3.023,-- is de Inspecteur ervan uitgegaan dat belanghebbende van de oorspronkelijk door B senior aan belanghebbende gefactureerde fl. 25.373,89 een gedeelte van fl. 5.074,78 tijdig heeft betaald Hierbij heeft de Inspecteur die betaling van fl. 5.074,78 terecht voor een gedeelte van (17,5/117,5 x fl. 5.074,78 =) fl. 755,82 aangemerkt als voldoening van gefactureerde omzetbelasting.

4.7. Gelet op het vorenstaande is de Inspecteur terecht tot de in 2.12 vermelde naheffingen overgegaan. Het beroep van belanghebbende is ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door T. Blokland, lid van voormelde Kamer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 14 mei 2004

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 14 mei 2004

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen

van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus

70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.