HR, 19-01-2000, nr. 34 978

Nr. 34978

19 januari 2000

gewezen op het beroep in cas-sa-tie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uit-spraak van het Ge-rechts-hof te Amsterdam van 12 november 1998 be-treffende na te melden na-hef-fings-aan--slag in de om-zet-be-la-s-ting.

1. Aan-slag, bezwaar en ge-ding voor het Hof

Aan be-lang-heb-ben-de is over het tijd-vak 1 februari 1994 tot en met 31 december 1995 een na-hef-fings-aan-slag in de om-zet-be--la-s-ting opgelegd ten be-dra-ge van ¦ 12.952,--, zonder verhoging, welke aan-slag, na daar-te-gen ge-maakt be-zwaar, bij uit-spraak van de In-spec-teur is ge-hand-haafd.

Be-lang-heb-ben-de is tegen die uit-spraak in be-roep ge-komen bij het Hof, dat het beroep ongegrond heeft verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Ge-ding in cas-sa-tie

Be-lang-heb-ben-de heeft tegen 's Hofs uit-spraak be-roep in cas-sa-tie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende is op 13 mei 1994 door A opgericht. A is directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende. Sinds 1 november 1986 was A in dienst bij B B.V., commissionairs in effecten. Per 1 juli 1992 werd hij benoemd tot directeur van deze vennootschap. Met hem is een concurrentiebeding overeengekomen. Per 1 april 1994 is de dienstbetrekking beëindigd wegens onoverbrugbare verschillen van inzicht. Ter zake van die beëindiging is door A een overeengekomen eenmalige uitkering van f 400.000,-- ontvangen, welk bedrag door de voormalige werkgever als stamrechtkapitaal werd afgestort bij belanghebbende.

A heeft gesteld dat hij het voornemen had om in dienst van belanghebbende advieswerkzaamheden te verrichten op het terrein van vermogensbeheer ten behoeve van particuliere en institutionele beleggers. Belanghebbende is tijdens het naheffingstijdvak er niet in geslaagd opdrachtgevers te verwerven.

In zijn aangifte voor de inkomstenbelasting 1994 heeft A kosten opgevoerd in verband met sollicitatiebezoeken in Oostenrijk en Denemarken. Dergelijke kosten heeft hij ook in 1995 gemaakt.

D, werkzaam bij de Inspecteur, heeft medio 1996 een onderzoek ingesteld in de administratie van belanghebbende. Zijn rapport vermeldt onder meer

dat in het naheffingstijdvak geen omzet is gerealiseerd;

dat belanghebbende niet actief is geweest in het werven van cliënten;

dat het concurrentiebeding inhield dat A tot 1 april 1996 niet voor eigen rekening of voor rekening van derden werkzaam mocht zijn ten behoeve van relaties van zijn voormalige werkgever;

dat belanghebbende in het naheffingstijdvak één cliënt heeft gehad die om niet van haar diensten gebruik heeft gemaakt.

Op 20 februari 1997 heeft de Inspecteur belanghebbende omzetbelasting teruggegeven over het tijdvak vierde kwartaal 1996. Belanghebbende heeft over 1996 een belastbare omzet verantwoord van f 4.907,--. De Inspecteur heeft overeenkomstig de door belanghebbende bij brief van 31 oktober 1997 verstrekte gegevens over 1996 een naheffingsaanslag opgelegd als correctie op de eerder verleende teruggaaf.

De Eerste Meervoudige Belastingkamer van het Hof heeft op 27 januari 1998 uitspraak gedaan inzake de met betrekking tot de vennoootschapsbelasting aan belanghebbende gezonden beschikking aanloopverlies 1994. De uitspraak vermeldt onder de feiten dat belanghebbende in 1996 en 1997 omzet heeft behaald op het terrein van levensverzekeringen en vermogensbeheer; te dier zake wordt melding gemaakt van een omzet van f 30.000,-- à f 40.000,-- in 1997.

3.2.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende in het onderhavige tijdvak ondernemer was in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), zodat zij recht zou hebben op aftrek als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet. Het Hof heeft vooropgesteld: dat bij betwisting door de Inspecteur op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat zij recht heeft op aftrek van voorbelasting; dat belanghebbende daartoe in dit geval aannemelijk dient te maken dat zij de desbetreffende goederen en diensten heeft betrokken in het kader van haar onderneming; dat daarvan sprake is indien belanghebbende beoogde met die goederen en diensten economische activiteiten uit te voeren en redelijkerwijs te verwachten was dat een zodanige doelstelling was te verwezenlijken.

3.2.2. Middel 1 keert zich tegen dit uitgangspunt met de stelling dat belanghebbende, die krachtens artikel 2, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geacht wordt haar onderneming te drijven met behulp van haar gehele vermogen, reeds uit dien hoofde aangemerkt dient te worden als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet. Deze stelling vindt geen steun in het recht, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.

3.3.1. Het Hof heeft vervolgens overwogen dat belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur van het realiteitsgehalte van het door haar gestelde voornemen ook na het ingestelde boekenonderzoek geen verifieerbare gegevens heeft overgelegd met betrekking tot wervingsactiviteiten, zakelijke correspondentie, zakelijke contacten met (potentiële) cliënten en evenmin andere gegevens ter onderbouwing van haar voornemen.

3.3.2. Middel 2 keert zich tegen dit oordeel met de stellingen dat belanghebbende in 1994 en 1995 meerdere gesprekken met vermogende particulieren en institutionele beleggers heeft gevoerd teneinde opdrachten te verkrijgen en dat uit de in de boekhouding aanwezige aantekeningen op restaurantbonnen, hotelnota’s en benodigde reisdocumenten voldoende blijkt dat deze besprekingen als doel hadden het genereren van opdrachten in de meest ruime zin des woords. Het middel faalt, daar het hiervóór in 3.3.1 weergegeven oordeel van het Hof berust op de aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen.

3.4.1. Het Hof heeft ten slotte geoordeeld: dat onder de gegeven omstandigheden niet kan worden gezegd dat de Inspecteur met betrekking tot de onderhavige jaren heeft erkend dat belanghebbende de hoedanigheid van ondernemer had; dat de Inspecteur immers onbetwist heeft gesteld dat de verleende teruggaven uitsluitend het administratieve gevolg waren van opgaven die belanghebbende aan hem had verstrekt; derhalve dat niet aannemelijk is gemaakt dat bij belanghebbende de indruk is kunnen ontstaan dat de Inspecteur de activiteiten van belanghebbende in 1994 en 1995 heeft gekwalificeerd als activiteiten ter voorbereiding voor in latere jaren te verrichten prestaties in het economische verkeer.

3.4.2. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Middel 3, dat zich tegen dit oordeel keert, faalt derhalve eveneens.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroorde-ling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet admi-nistratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 19 januari 2000 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren De Moor, Van Vliet, Van Amersfoort en Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.