HR, 09-07-1999, nr. 34 384

gewezen op het beroep in cassatie van de stichting X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 april 1998 betreffende na te melden beschikking inzake teruggaaf van omzetbelasting.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof Belanghebbendes verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak januari 1995 tot een bedrag van ƒ 528.895,-- is door de Inspecteur bij beschikking van 6 april 1995 afgewezen, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd, en belanghebbende niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek om teruggaaf. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende, een woningstichting, heeft op 1 februari 1993 voor het eerst in gebruik genomen een zorgcentrum bestaande uit 45 ouderenwoningen en een dienstencentrum. Ter zake van de realisatie van het zorgcentrum is

ƒ 1.156.485,-- aan omzetbelasting aan belanghebbende in rekening gebracht. Zij heeft deze omzetbelasting, overeenkomstig de bepalingen in de Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 27 juni 1979, nr. 279- 7000, nader gewijzigd bij Besluit van 30 november 1994, nr. VB 94/3619 (gepubliceerd in Vakstudie Nieuws 1994, blz. 3873; hierna: de Resolutie), noch in aftrek gebracht, noch teruggevraagd. Ook heeft zij, gelet op het in de Resolutie bepaalde, geen omzetbelasting voldaan op de voet van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst januari 1995; hierna: de Wet). Bij akte van 31 januari 1995 heeft belanghebbende ten behoeve van de door haar opgerichte Stichting Woningbeheer Schipluiden (hierna: SWS) voor een periode van 8 jaar het recht van vruchtgebruik gevestigd op het zorgcentrum tegen een bedrag van ƒ 382.099,-- per jaar. Onder 13 van genoemde akte is opgenomen dat de vruchtgebruiker, SWS, aan belanghebbende last en volmacht geeft de opstallen te beheren, het groot- en klein onderhoud uit te voeren of te doen uitvoeren, de huren te innen en te administreren, kwijting voor de ontvangst van huurpenningen te verlenen, overeenkomsten van verhuur met betrekking tot de opstallen aan te gaan, te wijzigen en te beëindigen, huurverhogingen in rekening te brengen en voorts alle (rechts)handelingen namens de vruchtgebruiker ter zake van gemeld beheer te verrichten, die hoofdgerechtigde goeddunkt om te doen. De opdracht tot beheer kan niet eenzijdig door de vruchtgebruiker worden ingetrokken. Bij brief van 27 februari 1995 heeft belanghebbende aangifte gedaan van de - naar haar oordeel - aan de heffing van omzetbelasting onderworpen vestiging van het vruchtgebruik, en tevens verzocht om teruggave van ongeveer 80% (op basis van een gebruiksperiode van bijna 2 jaar) van de ter zake van de realisatie van het zorgcentrum in rekening gebrachte belasting, hetgeen resulteerde in een saldo van ƒ 528.895,-- aan terug te ontvangen belasting. De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellende dat artikel 31 van de Wet van toepassing is dan wel de toegepaste constructie voor de heffing van de omzetbelasting elke reële betekenis mist, dan wel fraus legis van toepassing is, de gevraagde teruggaaf geweigerd. 3.2. Het Hof heeft ambtshalve geoordeeld dat het onderwerpelijke verzoek om teruggaaf te laat is gedaan, aangezien artikel 33, lid 1, van de Wet niet toelaat dat een verzoek om teruggaaf wordt gedaan over een ander tijdvak dan waarin het recht op teruggaaf is ontstaan. Daarvan uitgaande heeft het Hof belanghebbende niet- ontvankelijk geoordeeld in haar verzoek om teruggaaf. 3.3. De middelen strekken ten betoge dat het Hof zonder nadere motivering is voorbijgegaan aan het recht op herziening van omzetbelasting, zoals dat is neergelegd in artikel 20 van de Zesde Richtlijn, waaraan uitvoering is gegeven in artikel 15, leden 4 en 6, van de Wet, alsmede de artikelen 13 en 13a van de Uitvoeringsbeschik- king omzetbelasting 1968. De middelen zijn gegrond. Belanghebbende heeft het zorgcentrum op 1 februari 1993 geleverd in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet. Zij heeft echter - met toepassing van het bepaalde in onderdeel 2 van de Resolutie - voldoening van de op grond daarvan verschuldigde omzetbelasting achterwege gelaten, na de met betrekking tot het realiseren van het zorgcentrum in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek gebracht te hebben. Naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, brengt het bepaalde in artikel 20 van de Zesde richtlijn, in het bijzonder lid 3, mee, dat de hiervóór bedoelde, niet in aftrek gebrachte belasting voor herziening in aanmerking komt op het moment waarop het zorgcentrum voor het eerst gebruikt werd voor een belaste prestatie, in het standpunt van belanghebbende de vestiging van het hiervóór in 3.1 genoemde recht van vruchtgebruik. Aldus bezien heeft belanghebbende tijdig, dat wil zeggen over het tijdvak waarin zij het zorgcentrum - binnen de termijn van artikel 11, lid 1, letter a, aanhef en onder 1°, van de Wet genoemde termijn - heeft geleverd, aangifte gedaan van de op grond van bovenstaande en met toepassing van de hiervóór genoemde artikelen 13 en 13a voor herziening in aanmerking komende, aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.. De vraag of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend, zal door het verwijzingshof worden beoordeeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit ar rest; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie ver schuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 315,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsma tig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 9 juli 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren De Moor, Van Vliet, Hammerstein en Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.