HR, 06-09-1978, nr. 18 537

6 september 1978.

nr. 18.537

DG.

De Hoge Raad der Nederlanden,

Gezien het beroepschrift in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V . te [Z] tegen de uitspraak van de Tariefcommissie van 1 februari 1977 betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1969 tot en met 1971;

Gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal Van Soest strekkende tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage;

Gezien de stukken;

Overwegende dat belanghebbende, aan wie een naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1969 tot en met 1971 is opgelegd ten bedrage van ƒ 62.400,59 aan enkelvoudige belasting en ƒ 6.240,-- aan verhoging, tegen deze aanslag een bezwaarschrift heeft ingediend bij de Inspecteur, die bij uitspraak de aanslag heeft verminderd met een bedrag van ƒ 13.060,18 aan enkelvoudige belasting en ƒ 1.306,-- aan verhoging, en voorts ambtshalve de aanslag heeft verminderd met een bedrag van ƒ 2.441,43 aan enkelvoudige belasting en ƒ 245,-- aan verhoging; dat belanghebbende van evenbedoelde uitspraak in beroep is gekomen bij de Tariefcommissie;

Overwegende dat de Tariefcommissie als vaststaande heeft aangemerkt:

"Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet), handelt in stoom- en verwarmingsketels voor de industrie en voor tuinderijen.

Na onderzoek werd aan belanghebbende een naheffingsaanslag opgelegd, waarin is begrepen een bedrag van ƒ 44.034,01 dat in de maanden september en oktober 1971 op de voet van artikel 15 van de Wet als voorbelasting in aftrek werd gebracht.

Die belasting werd haar door N.V. [A] , hierna te noemen [A] , te [Q] – fabrikant van verwarmingsketels – wegens geleverde goederen in rekening gebracht.

Nadat de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag heeft verminderd met ƒ 13.060,18 enkelvoudige belasting en ƒ 1.306,-- verhoging en nadat de Inspecteur op 10 januari 1975 ambtshalve de aanslag nog heeft verminderd met ƒ 2.441,43 aan enkelvoudige belasting en ƒ 245,-- aan verhoging, is thans nog uitsluitend in geding het eerdergenoemde bedrag van ƒ 44.034,01 aan enkelvoudige belasting alsmede de daarop betrekking hebbende verhoging van 10 percent.

Omtrent de berekening op zich zelf van de nageheven belasting bestaat geen verschil van mening.

De Inspecteur is tot naheffing daarvan overgegaan omdat tussen belanghebbende en [A] naar zijn mening een zodanige verhouding bestond dat beiden tezamen voor de toepassing van de Wet als één ondernemer behoorden te worden beschouwd, zodat wegens de leveringen door laatstgenoemde aan belanghebbende geen omzetbelasting verschuldigd was.

Belanghebbende heeft de deswege door [A] in rekening gebrachte belasting derhalve naar zijn oordeel ten onrechte in aftrek gebracht.

Hij heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende via een dochteronderneming, [B] N.V. , hierna te noemen [B] , waarvan belanghebbende sedert 1968 alle aandelen bezat en welke eveneens in verwarmingsketels handelde, sinds 1968 in het bezit was van alle aandelen van [A] , de feitelijke bestuursbevoegdheid daarin bezat en een belangrijk gedeelte van haar produktie aan verwarmingsketels afnam;";

Overwegens dat de Tariefcommissie het standpunt van belanghebbende zakelijk heeft weergegeven als volgt:

"Tussen [A] en belanghebbende bestond in 1971 geen fiscale eenheid. De verhouding tussen [A] en belanghebbende was in 1971 ook niet anders dan de verhouding in 1969 en 1970, in welke jaren de Inspecteur niet van het bestaan van een fiscale eenheid is uitgegaan. De Inspecteur is er toe gekomen voor het jaar 1971 een fiscale eenheid aan te nemen, omdat [A] de in 1971 aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting niet heeft afgedragen en begin 1972 failliet is verklaard. Het veranderen van standpunt door de Inspecteur wordt ingegeven door diens wens de door [A] als gevolg van haar faillissement niet afgedragen belasting op belanghebbende te verhalen. De Inspecteur handelt derhalve willekeurig.

De feitelijke omstandigheden zijn van dien aard, dat niet tot een fiscale eenheid moet worden geconcludeerd. Met name is er geen sprake van één geheel in economisch en organisatorisch opzicht. Belanghebbende en [A] hebben ook steeds ieder zelfstandig aangifte voor de omzetbelasting gedaan.

Voor wat betreft de veronderstelde eenheid in organisatorisch opzicht wordt opgemerkt dat [A] en belanghebbende hun eigen personeel hadden en werkzaam waren in afzonderlijke gebouwen, respectievelijk in [R] en in [Z] bij [S] . Ten onrechte hecht de Inspecteur betekenis aan het feit dat centraal geadministreerd werd. Op plaatselijk niveau werden afzonderlijke boekhoudingen gevoerd die hun weerslag vonden in afzonderlijke jaarstukken waarbij niet eens enige consolidatie plaatsvond. Dat een en ander door dezelfde externe accountant werd verzorgd is gebruikelijk bij gelieerde ondernemingen en houdt niet in dat sprake zou zijn van een fiscale eenheid.

Voor wat betreft de veronderstelde eenheid in economisch opzicht wordt opgemerkt dat [A] in het tijdvak van aanslag een produktiemaatschappij was met afzet aan belanghebbende en aan [B] , maar ook met afzet aan derden. Belanghebbende was een typische verkoopmaatschappij. Met de Inspecteur wordt ingestemd als deze aanvoert dat de statutaire doelstellingen van belanghebbende en [A] praktisch dezelfde zijn, maar om te bepalen of sprake is van een fiscale eenheid, moet worden bezien of in feite de werkzaamheden van beide vennootschappen elkaar overlappen, dan wel elkaars complement vormen. Het eerste is zeker niet het geval, het tweede evenmin. Weliswaar heeft [A] in 1971, en wel in het begin van 1971, nog slechts 13% van haar jaaromzet aan derden geleverd maar dat werd veroorzaakt doordat [A] tot een afwikkeling van haar zaken kwam en haar gehele voorraad en bedrijfsmiddelen afstootte, uiteraard aan de aan haar gelieerde ondernemingen, dus [B] en belanghebbende, die aldus hun vorderingen op [A] middels onder andere verrekening te gelde konden maken. In de jaren 1969 en 1970 werd het grootste deel van de produktie van [A] aan derden geleverd. Er is geen sprake van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [A] .

De subsidiaire stelling van de Inspecteur, inhoudende dat belanghebbende de rekeningen van [A] , waarop de in geding zijnde aftrekbare omzetbelasting was berekend, niet zou hebben betaald maar zou hebben verrekend met vorderingen die belanghebbende op [A] had, is onjuist. Belanghebbende en de curator in het faillissement van [A] zijn tot volledige overeenstemming gekomen en aan belanghebbende is tegen betaling van een bedrag van ƒ 4.000,-- volledige kwijting verleend. Overigens wordt ontkend dat in artikel 29, lid 2, van de Wet onder "betalen" niet zou zijn begrepen verrekening van schuld;";

Overwegende dat de Tariefcommissie het standpunt van de Inspecteur zakelijk heeft weergegeven als volgt:

"Er is terecht een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [A] aangenomen. Er was een éénhoofdige leiding. De directeur van belanghebbende bezocht doorgaans elke week het dochterbedrijf [A] in [R] , dagelijks was er met het dochterbedrijf telefonisch contact over te factureren prijzen, herzieningen van facturen enzovoorts. Er was één centrale administratie bij belanghebbendes externe accountant met plaatselijke boekhoudingen bij de overgenomen bedrijven waaronder [A] . Belanghebbende ging tegenover crediteuren van [A] garantieverplichtingen voor de schulden van laatstgenoemde aan.

In 1971 had slechts ruim 13% van de totale omzet van [A] ad ƒ 764.028,-- betrekking op omzet aan werkelijke derden.

De statutaire doelstellingen van belanghebbende en [A] overlappen elkaar grotendeels casu quo hebben betrekking op verwante activiteiten en ook in feite hield men zich bezig met gelijke dan wel samenhangende activiteiten.

Er is geen sprake van willekeur indien achteraf wordt geconstateerd dat van een fiscale eenheid sprake is.

Een situatie als waarvan in het onderhavige geschil sprake is, kan in het algemeen niet eerder dan bij een boekenonderzoek worden onderkend.

Subsidiair stelt hij, dat belanghebbende de rekeningen van [A] , waarop de in geding zijnde omzetbelasting was berekend niet heeft betaald. Belanghebbende is derhalve ingevolge artikel 29, lid 2, van de Wet de door haar in aftrek gebrachte belasting verschuldigd nu reeds vóór het einde van het tijdvak van aanslag moest worden aangenomen dat belanghebbende de rekeningen niet zou betalen. Onder "betalen" is niet te verstaan de verrekening van schuld. De curator in het faillissement van [A] stelt zich op het standpunt dat de genoemde rekeningen niet door belanghebbende zijn betaald;";

Overwegende dat de Tariefcommissie omtrent het geschil heeft overwogen:

"Uit de stukken en het ter zitting behandelde blijkt dat [A] in financieel opzicht geheel door belanghebbende werd beheerst. Niet alleen hield belanghebbende via [B] alle aandelen in [A] , doch belanghebbende ging in het tijdvak van aanslag ook garantieverplichtingen ten behoeve van [A] aan en stemde er mee in dat aan haar goederen werden gefactureerd die voor [A] waren bestemd en die door haar aan laatstgenoemde werden doorgefactureerd, in bepaalde gevallen met verlening van krediet aan [A] . Eveneens is gebleken dat [A] in organisatorisch opzicht geheel door belanghebbende werd beheerst. De directeur - enig - aandeelhouder van belanghebbende was tevens directeur van [A] en bezocht laatstgenoemde eenmaal per week. [A] ontving van belanghebbende ook instructies met betrekking tot te factureren prijzen en volgens de verklaring van de toenmalige boekhouder - aan welke verklaring de Tariefcommissie geloof hecht - werd de aangifte voor de omzetbelasting over 1971 opgesteld overeenkomstig de richtlijnen van de directie, zijnde de directeur van belanghebbende.

In economisch opzicht bestond voor [A] geen ruimte voor handelen naar eigen inzicht. [A] en belanghebbende waren gericht op dezelfde markt en in 1971 werd ongeveer 87% van de omzet van [A] verkregen uit transacties met belanghebbende en met [B] .

[A] en de twee genoemde afnemers vervulden dus in elk geval in het jaar 1971 ten opzichte van elkaar een complementaire functie.

Bovenstaande omstandigheden moeten tot de conclusie leiden dat belanghebbende in het jaar 1971 [A] in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig beheerste, dat belanghebbende en [A] in dat jaar tezamen als één ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet moesten worden aangemerkt.

Het is niet in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur dat de Inspecteur eerst na het verstrijken van kalenderjaar 1971 aan belanghebbende zijn standpunt dat belanghebbende en [A] in 1971 tezamen één ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet vormden, ter kennis heeft gebracht, reeds omdat niet is gesteld en nog minder is gebleken dat de Inspecteur reeds in 1971 kennis droeg van de feitelijke gegeven waarop hij dit standpunt heeft gebaseerd.

Nu belanghebbende en [A] in 1971 niet twee verschillende ondernemers waren, heeft [A] in dat jaar ten onrechte aan belanghebbende omzetbelasting in rekening gebracht en heeft belanghebbende ten onrechte deze omzetbelasting in aftrek gebracht. De naheffingsaanslag is voor zover betreft de kwestie in geschil, terecht opgelegd en de subsidiaire stelling van de Inspecteur behoeft geen nader onderzoek.

De bestreden uitspraak dient mitsdien te worden bevestigd;";

Overwegende dat de Tariefcommissie op die gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft bevestigd;

Overwegende dat belanghebbende de uitspraak van de Tariefcommissie bestrijdt met het volgende middel van cassatie, toegelicht gelijk daarachter vermeld:

"Schending van het recht, met name van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) en van artikel 17, lid 1, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken 1956, aangezien de Tariefcommissie op onvoldoende gronden heeft geoordeeld, dat tussen belanghebbende en N.V. [A] een fiscale eenheid bestond, gedurende het tijdvak van naheffing.

Voor wat betreft de feiten, moge verwezen worden naar de uitspraak van de Tariefcommissie, zodat deze hier niet zullen worden herhaald.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

De fiscale eenheid in de omzetbelasting is een bijzondere vorm van een concernverhouding. In tegenstelling tot de fiscale eenheid in de sfeer van de vennootschapsbelasting is niet voldoende, dat een rechtspersoon een honderd-procent belang heeft in een ander rechtspersoon, doch nadere eisen dienen aan een zodanige concernverhouding te worden gesteld.

Onder de "oude" omzetbelastingwetgeving zoals die gold tot de inwerkingtreding van de huidige is herhaalde malen de vraag naar het bestaan van een fiscale eenheid aan de orde gesteld. Nu is het zo, dat onder de wet 1954 de beantwoording van die vraag, ook directe fiscale consequenties had. Binnen het kader van de wet 1968 is zulks in principe niet het geval. Terecht citeert de Inspecteur in zijn vertoogschrift de Memorie van Toelichting en de Memorie van Antwoord, waaruit moge blijken, dat het leerstuk veel aan belang heeft ingeboet en in hoofdzaak nog slechts een belang in het administratieve vlak is overgebleven.

Dat neemt echter niet weg, dat de onderwerpelijke concernverhouding aan dezelfde criteria dient te worden onderworpen als met name onder de "oude" wetgeving in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.

Wijzigingen van het wettelijke systemen van heffen van omzetbelasting tot wat tegenwoordig geldt kan zijns inziens niet rechtvaardigen, dat het begrip fiscale eenheid wordt uitgebreid.

Voor wat betreft enige jurisprudentie heeft belanghebbende reeds gewezen op B.N.B. 1961/73 en B.N.B. 1962/113.

Lezing van deze arresten leidt zijns inziens tot de conclusie, dat waar sprake is van een zekere verwevenheid van belangen in een concernverhouding, niet voldaan wordt aan de stringente eisen welke te stellen zijn aan de fiscale eenheid. Duidelijk moeten de overigens juridisch zelfstandige rechtspersonen hun zelfstandigheid in het maatschappelijk verkeer verloren hebben, hetgeen naar voren komt in de eis tot een eenheid in financieel, organisatorisch en economisch opzicht. Aantekening verdient hierbij, dat het gemis aan eenheid ten aanzien van één dezer aspecten reeds een fiscale eenheid niet aanwezig doet zijn (noot Tuk bij B.N.B. 1962/113).

Toegespitst op de onderhavige casus, dient aldus de vraag gesteld te worden of belanghebbende en [A] zo veel nauwer met elkaar verbonden waren dan reeds uit een concernverhouding op zich voortvloeit, dat van een fiscale eenheid zou kunnen worden gesproken.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en meent dat de feiten, zoals die door de Tariefcommissie zijn geconstateerd ook niet tot een positieve beantwoording zouden kunnen leiden.

De Tariefcommissie oordeelt dat [A] in organisatorisch opzicht geheel door belanghebbende werd beheerst op grond van de feiten, dat de directeur - enig - aandeelhouder van belanghebbende tevens directeur van [A] was en deze vennootschap één maal per week bezocht;

[A] van belanghebbende instructies ontving met betrekking tot te factureren prijzen;

de aangifte omzetbelasting 1971 werd opgesteld overeenkomstig de richtlijnen van de directie.

Dat de directeur van een in concern opgenomen vennootschap dezelfde is als de directeur van enig andere vennootschap kan zijns inziens geenszins betekenen, dat tussen beide vennootschappen een nauwere band bestond dan tussen in het algemeen gelieerde vennootschappen.

Belanghebbendes gemachtigde meent, dat het volstrekt gebruikelijk is, dat een moedermaatschappij op bestuurlijk niveau controle uitoefent over haar dochtermaatschappijen.

Sterker nog, het feit, dat het niet belanghebbende als vennootschap was, die de directie voerde, doch haar directeur, doet aan een gedachte aan een eenheid afbreuk. Klaarblijkelijk was de situatie niet zo, dat belanghebbende als enig aandeelhouder in [A] de directie aan zich trok, doch hiervoor werd benoemd de daartoe meest gekwalificeerde persoon.

De bezoeken van belanghebbendes directeur aan [A] illustreren, dat [A] een zodanig van belanghebbende te onderscheiden onderneming voerde, dat de aanwezigheid van haar directeur - als zodanig - regelmatig vereist was.

De Tariefcommissie overweegt, dat [A] instructies ontving van belanghebbende met betrekking tot te factureren prijzen. De Tariefcommissie interpreteert hiermede de feiten onjuist. Op bladzijde vier van de uitspraak van de Tariefcommissie wordt overwogen, dat de Inspecteur stelt, dat " "dagelijks... er met het dochterbedrijf telefonisch contact (was) over te factureren prijzen,..." ". Niet gesteld, nog gebleken is, dat deze contacten eenzijdige instructies zouden impliceren. Aannemelijker is toch de veronderstelling, dat waar [A] haar eigen boekhouding voerde, terwijl haar directeur vier van de vijf werkdagen niet ter plaatse, doch ten kantore van belanghebbende vertoefde, deze contacten niet in het kader van een algehele concern-organisatie plaatsvonden, doch ten behoeve van [A] 's bedrijfsvoering, dan wel ter zake van de zakelijke afhandelingen van voorkomende leveringen over en weer.

In economisch opzicht vormen beide vennootschappen een eenheid volgens de Tariefcommissie, aangezien [A] en belanghebbende waren gericht op dezelfde markt en in 1971 87% van de omzet van [A] verkregen werd uit transacties met belanghebbende en [B] .

De feiten zoals deze zijn gesteld en in de overwegingen van de Tariefcommissie naar voren komen kunnen naar de mening van belanghebbendes gemachtigde deze conclusie geenszins dragen.

[A] en belanghebbende zijn in zoverre niet op dezelfde markt gericht, dat zij ieder een eigen klantenkring bezaten. Slechts deels zet [A] haar produkten af bij belanghebbende. Te weten in de jaren 1969 en 1970 gemiddeld 11%. In 1971 levert [A] aan derden, uitsluitend nog gedurende het begin van dat jaar. Op jaarbasis uitgedrukt desalniettemin 13%. Daarna staakt [A] haar produktie, terwijl een geforceerde verkoop van produkten en bedrijfsmiddelen aan belanghebbende en [B] alsdan plaatsvindt. Het is deze omstandigheid, die het relatief (ten opzichte van andere jaren) hoge omzetpercentage naar belanghebbende en [B] in 1971 veroorzaakt.

Daarnaast echter, meent belanghebbendes gemachtigde, dat een oordeel omtrent een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [A] niet kan worden afgeleid uit de omzet van [A] aan [B] . [A] en [B] vormden (op verzoek van deze vennootschappen) een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De vraag naar het bestaan van een eenheid tussen belanghebbende en [A] kan niet beantwoord worden door leveringen tussen [A] en [B] daarin te betrekken.

Nu zulks door de Tariefcommissie toch gedaan wordt, levert dat een cirkelredenering op. Eerst wordt impliciet de fiscale eenheid tussen [A] en [B] uitgebreid met belanghebbende - middels toerekening van de omzet [A] / [B] aan belanghebbende -, vervolgens wordt uit de dan verkregen gezamenlijke omzet tot een fiscale eenheid geconcludeerd.

Zijns inziens had de Tariefcommissie moeten uitgaan van een omzetpercentage naar belanghebbende, dat zeer veel lager is dan 87%. In ieder geval had de Tariefcommissie niet zonder meer mogen uitgaan van zodanige omzetverhouding, mede gezien het feit, dat de normale bedrijfsvoering tot aan het staken van haar onderneming door [A] het oordeel rechtvaardigt, dat [A] voor het overgrote deel haar produktie aan derden afzet.

Op grond van het vorenstaande meent belanghebbendes gemachtigde, dat niet wordt voldaan aan de criteria van eenheid in organisatorisch en economisch opzicht. Mitsdien kan niet gesproken worden van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [A] .

De uitspraak van de Tariefcommissie kan derhalve niet in stand blijven.";

Overwegende dienaangaande:

dat aan de beslissing van de Tariefcommissie ten grondslag ligt de rechtsopvatting, dat het begrip ondernemer, zoals omschreven in artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968, aldus moet worden verstaan, dat daaronder ook kan vallen een combinatie van personen, die juridisch gezien ieder voor zich wel zelfstandig zijn doch onderling financieel, economisch en organisatorisch met elkaar verbonden zijn;

dat ten tijde van de totstandkoming van de Wet op de omzetbelasting 1968 het begrip ondernemer, voorkomende in de toen geldende Wet op de Omzetbelasting 1954, zowel in de praktijk van de heffing als in de rechtspraak en literatuur in voormelde zin werd verstaan, in verband met welke interpretatie de term "fiscale eenheid" ingang heeft gevonden;

dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet op de omzetbelasting 1968 blijkt dat de wetgever aan het begrip ondernemer, zoals omschreven in artikel 7, lid 1, van die wet, te dien aanzien geen andere inhoud heeft willen geven, in welk verband van belang zijn de navolgende passages uit de schriftelijke stukken:

1. "In beginsel heeft het begrip "ondernemer" geen wijziging ondergaan." (Memorie van Toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1967-1968 - 9324, nummer 3, bladzijde 31, rechter kolom, 2e alinea van onderen);

2. "Het begrip ondernemer." ... "Het leerstuk van de zogenaamde fiscale eenheid zal eveneens veel aan belang inboeten. Kan onder een cumulatief cascadestelsel het als een eenheid aanmerken van verschillende personen tot een lagere belastingdruk leiden, onder een B.T.W. zal de uiteindelijke belastingdruk doorgaans gelijk blijven, ongeacht of sprake is van een fiscale eenheid of niet. Onder die omstandigheden kan worden verwacht, dat de fiscale eenheid in hoofdzaak nog betekenis zal hebben in het administratieve vlak." (Memorie van Toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1967-1968 - 9324, nummer 3, bladzijde 29, linker kolom, midden);

3. "De ondergetekenden vinden evenmin aanleiding om andere, al of niet rechtspersoonlijkheid bezittende, samenwerkingsverbanden uitdrukkelijk als ondernemer aan te wijzen. Aangezien het voorgestelde begrip ondernemer voldoende ruimte biedt om een verdere ontwikkeling onder de werking van de B.T.W. mogelijk te maken, geven ondergetekenden er de voorkeur aan ter zake geen nadere wettelijke voorzieningen te treffen. Zoals reeds in de Memorie van Toelichting is uiteengezet, zal het leerstuk van de zogenaamde fiscale eenheid (de figuur waarbij verschillende juridisch zelfstandige personen als één ondernemer worden aangemerkt) veel aan belang inboeten. De ondergetekenden nemen aan, dat een dergelijke eenheid onder de B.T.W. in hoofdzaak nog betekenis zal hebben in het administratieve vlak, hoewel in een enkel geval, zoals bij vrijgestelde ondernemers, ook nog wel materiële gevolgen kunnen intreden. Ten aanzien van Duitsland kan worden opgemerkt, dat ook daar het leerstuk van de zogenaamde "Organschaft" (te vergelijken met onze fiscale eenheid) veel aan waarde heeft verloren. In Frankrijk bestaat de figuur van de fiscale eenheid niet." (Memorie van Antwoord, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1967-1968 - 9324, nummer 6, bladzijde 62, linker kolom, laatste alinea);

dat derhalve op grond van de wetsgeschiedenis voormelde rechtsopvatting van de Tariefcommissie als op zich zelf juist moet worden aangemerkt;

dat echter met ingang van 1 januari 1972 de werking van de Nederlandse wettelijke regelingen inzake de omzetbelasting mede wordt beheerst door de bepalingen van de voor de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap geldende Tweede richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting;

dat artikel 4 van deze richtlijn luidt: "Als belastingplichtige wordt beschouwd ieder die zelfstandig en regelmatig, met of zonder winstoogmerk, handelingen verricht welke tot de werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter behoren.";

dat Bijlage A, 2. Ad artikel 4, met betrekking tot de in dat artikel voorkomende term "zelfstandig" onder meer inhoudt: "Voorts biedt deze term elke Lid-Staat de mogelijkheid personen, die juridisch gezien wel zelfstandig zijn, doch onderling financieel, economisch en organisatorisch verbonden zijn, niet als afzonderlijke belastingplichtigen te beschouwen, maar tezamen als één belastingplichtige aan te merken. De Lid-Staat die voornemens is een dergelijke regeling in te voeren, gaat over tot de in artikel 16 bedoelde raadpleging.";

dat een en ander de Hoge Raad aanleiding geeft overeenkomstig artikel 177 van het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap een prejudiciële uitspraak te vragen aan het Hof van Justitie;

Alvorens verder te beslissen:

Verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen omtrent de navolgende vragen:

1. Heeft een Lid-Staat een regeling ingevoerd, als bedoeld in Bijlage A, 2. Ad artikel 4, van de Tweede richtlijn, indien die Lid-Staat bij wet heeft bepaald dat een omzetbelasting wordt geheven onder meer ter zake van leveringen van goederen en diensten welke door ondernemers worden verricht en in die wet vervolgens het begrip ondernemer niet anders wordt omschreven dan met "ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent", terwijl uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet moet worden afgeleid dat onder het begrip ondernemer ook kan vallen een combinatie van personen, die juridisch gezien ieder voor zich wel zelfstandig zijn, doch onderling financieel, economisch en organisatorisch met elkaar verbonden zijn?

2. Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord: Heeft de nationale rechter niettemin de vrijheid om bij toepassing van de wet het begrip ondernemer in voormelde, door de nationale wetgever bedoelde, zin uit te leggen?

3. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: Is Nederland tot de raadpleging, als bedoeld in Bijlage A, 2. Ad artikel 4, van de Tweede richtlijn overgegaan?

4. Indien vraag 3 ontkennend wordt beantwoord: Welke zijn voor de nationale rechter de gevolgen van het ontbreken van de raadpleging? Komt hem met name de vrijheid toe om bij toepassing van de wet het begrip ondernemer in voormelde, door de nationale wetgever bedoelde, zin uit te leggen?

Houdt iedere verdere uitspraak aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aanleiding van het bovenomschreven verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Gedaan bij de Heren Vroom, Vice-President, Van der Ven, Wiersma, Antal en Stol, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter Raadkamer van de zesde september 1900 acht en zeventig, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van den Dries.