Hof Arnhem, 28-05-2002, nr. 01/02338

Gerechtshof Arnhem

derde meervoudige belastingkamer

nummer 01/02338

Proces-verbaal mondelinge uitspraak

belanghebbende : [X]

te : [Z]

ambtenaar : Inspecteur van de Belastingdienst/Particulieren [P]

aangevallen beslissing : uitspraak op bezwaarschrift

soort belasting : inkomstenbelasting/premie volksverzekering

jaar : 1995

mondelinge behandeling : op 14 mei 2002 te Arnhem door mrs Röben, vice-president en voorzitter, mr De Kroon en prof dr Zwemmer, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Nuboer, als griffier

waarbij verschenen : [belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur]

gronden:

1. Bij arrest van 12 oktober 2001, nr. 35 478, heeft de Hoge Raad der Nederlanden de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden van 2 juli 1999, nr. 810/97, op het beroep van belanghebbende inzake bovenbedoelde aanslag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit Hof.

2. Voor de in dit geding van belang zijnde feiten en voor de overwegingen van de Hoge Raad verwijst het Hof naar de onderdelen 3.1. tot en met 3.7. van het arrest.

3. Blijkens het arrest van de Hoge Raad rust op het verwijzingshof de taak te onderzoeken voor wiens rekening de door belanghebbende in 1995 verrichte werkzaamheden werden uitgeoefend. Bij de beantwoording van die vraag is, aldus de Hoge Raad, uiteraard van belang wie de kosten van de werkzaamheid betaalt of draagt, maar daarnaast is van belang voor wiens rekening de voordelen van de werkzaamheid en de daaruit voortvloeiende nadelen en risico's komen.

4. Namens belanghebbende is dienaangaande in de stukken en in de conclusie na verwijzing het volgende aangevoerd.

A AG, gevestigd te Q in Zwitserland], had in 1995 drie (minderheids)aandeelhouders, te weten [telecom NL] in Nederland, [telecom Zw] in Zweden en [telecom Sw] in Zwitserland. De taak van [A AG] bestond uit het managen van gezamenlijk IT-projecten, gericht op het realiseren van synergieresultaten voor de klantorganisaties, zijnde de IT-organisaties van de drie aandeelhouders.

Belanghebbende was werkzaam in dienstbetrekking bij [telecom NL]. Vóór 1995 had belanghebbende al werkzaamheden voor de [A]-organisatie verricht. Met ingang van 1 januari 1995 is belanghebbende door [telecom NL] verhuurd aan [A AG]. Omdat belanghebbende formeel in dienstbetrekking wilde blijven bij [telecom NL] is in maart 1995 door [telecom NL] en [A AG] een 'Agreement to Hire Out' opgemaakt en ondertekend.

Gedurende de periode 1995 tot en met 1997 was belanghebbende uitsluitend werkzaam voor [A AG] (later: [B-bedrijf]). Hij was lid van het management team en rapporteerde rechtstreeks aan de managing director. Aangezien zijn taak met zich mee kon meebrengen dat de bestaande klantorganisaties van de drie aandeelhouders reorganisaties moesten ondergaan of arbeidscapaciteit moesten afstoten, kon belanghebbende zijn taak alleen met succes vervullen vanuit een neutrale positie binnen [A AG], onafhankelijk van aandeelhouder [telecom NL].

Belanghebbende verrichtte werkzaamheden voor [A AG] en vertegenwoordigde haar daarbij. [A AG] voerde diverse projecten uit in Europa. In Zwitserland vond de aansturing van alle projecten plaats en daar lag ook het centrum van de activiteiten op bestuurlijk niveau. [Telecom NL] was daarbij niet direct betrokken. Belanghebbende diende met betrekking tot de projecten ook niet te rapporteren aan [telecom NL].

[Telecom NL] heeft alle loonkosten van belanghebbende aan [A AG] doorbelast met een opslag voor kosten van administratieve aard. Daarnaast heeft belanghebbende in de periode dat hij voor [A AG] werkzaam was tweemaal van deze maatschappij een bonus ontvangen die was gebaseerd op zijn prestaties voor deze organisatie. In zijn functioneren werd belanghebbende beoordeeld door de managing director van [A AG]. Een afschrift van de beoordeling over 1997 bevindt zich bij de stukken.

De conclusie is dat [A AG] gedurende de periode 1995 tot en met 1997 de kosten van de beloning van belanghebbende geheel zelfstandig diende te dragen en dat eventuele nadelen en risico's voortvloeiende uit de werkzaamheden van belanghebbende en het eventueel (niet) functioneren van belanghebbende geheel voor rekening van [A AG] kwamen.

5. De Inspecteur heeft het volgende aangevoerd.

[Telecom NL] is de werkgever van belanghebbende nu ook in de periode 1995 tot en met 1997 tussen belanghebbende en [telecom NL] een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst is blijven bestaan. [A AG] kan niet als materiële werkgever van belanghebbende worden beschouwd. Omdat in het Verdrag Nederland-Zwitserland het begrip 'werkgever' niet is omschreven moet dat begrip worden bepaald aan de hand van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de Wet op de loonbelasting 1964, welke wetten er redelijkerwijs geen twijfel over laten bestaan dat als werkgever in ieder geval is aan te merken degene die in het kader van een privaatrechtelijke overeenkomst de andere partij is van degene die zich tot het verrichten van arbeid heeft verbonden (Hof Amsterdam 9 mei 1996, nr. 94/5017, Infobulletin 96/537). Gelet daarop is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat [telecom NL] als materiële werkgever moet worden aangemerkt.

Dat belanghebbende gedurende een zekere tijd tegen een vergoeding aan [A AG] wordt verhuurd brengt geen verandering in het werkgeverschap van [telecom NL]. Indien belanghebbende gedurende de periode van verhuur geen salaris meer zou ontvangen spreekt hij daarover [telecom NL] aan en niet [A AG]. [Telecom NL] behoudt het gezag over belanghebbende en de bevoegdheid tot ontslaan. De enige reden waarom belanghebbende voor [A AG] werkt is dat zijn werkgever hem dat heeft opgedragen. De instructiebevoegdheden van [A AG] zij slechts beperkte, afgeleide bevoegdheden die [telecom NL] aan haar heeft overgedragen onder gelijktijdige opdracht aan belanghebbende om voor die bevoegdheden de opdrachten van [A AG] op te volgen. Belanghebbende kan zelf zijn arbeidsrelatie met [A AG] niet verbreken. In het Agreement to Hire Out staat weliswaar dat belanghebbende exclusief voor [A AG] werkzaamheden zal verrichten, maar deze werkzaamheden verricht hij steeds als werknemer van [telecom NL].

6. Het Agreement to Hire Out vermeldt in de considerans onder meer dat belanghebbende werknemer van [telecom NL] wenst te blijven, maar instemt met de uitleen aan [A AG].

Het agreement bevat naast artikelen over de arbeidsrechtelijke relatie tussen belanghebbende en [telecom NL] en over de beëindiging van het agreement - zakelijk weergegeven - het volgende:

- de standplaats van de werknemer is [Q] Zwitserland, maar de werknemer zal werkzaam zijn in Nederland, Zweden en Zwitserland wanneer [A AG] dat bepaalt (art. 2.1.);

- tijdens de werkzaamheid voor [A AG] zal de werknemer hoofdzakelijk verantwoordelijk zijn (a) voor het algemeen management van de aan [A AG] door de Nederlandse, Zweedse en Zwitserse telefoonmaatschappijen overgedragen projecten, (b) voor het algemeen management van projecten en programma's door [A AG] gecontracteerd met klanten waarmee [A AG] een directe commerciële relatie heeft, en voorts (c) zal de werknemer deelnemen in en bijdragen aan de continue ontwikkeling van [A AG] zelf en aan het managementteam van [A AG] (art. 3.2.);

- de werknemer zal exclusief werkzaam zijn voor [A AG] en al zijn kennis en vaardigheden inzetten voor de werkzaamheid bij [A AG]; [telecom NL] garandeert dat al hetgeen de werknemer ter kennis komt bij de uitoefening van de werkzaamheid voor [A AG] vertrouwelijk blijft en niet verder dan nodig bekend wordt bij [telecom NL], diens werknemers of enige derde partij; bij het einde van het agreement zal [telecom NL] de werknemer vragen alle aantekeningen, documenten en alle overige informatie [A AG] of de Zweedse en Zwitserse telefoonmaatschappijen betreffende aan [A AG] terug te geven (art. 4.1.);

- gedurende de werkzaamheid heeft [A AG] het recht de werknemer aanwijzingen te geven alsof deze in dienst is bij [A AG]; dit recht ziet in het bijzonder op plaats en tijd van de werkzaamheid en het opnemen van vakantiedagen; [telecom NL], als werkgeefster, garandeert dat de werknemer die aanwijzingen van [A AG] opvolgt (art. 4.2.).

7. Het betoog, na verwijzing, van de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de hiervoor opgenomen bepalingen van het agreement leiden het Hof tot de conclusie dat de voordelen van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden en de mogelijke daaruit voortvloeiende nadelen en risico's in het jaar 1995 voor rekening van [A AG] kwamen. Voldoende aannemelijk is geworden dat [A AG] de maatschappij was die in het dagelijkse verkeer belanghebbende inzake de te verrichten werkzaamheden opdrachten verstrekte en dat het resultaat van de werkzaamheden van belanghebbende, nu hij al zijn kennis en vaardigheden daartoe uitsluitend voor [A AG] inzette, [A AG] rechtstreeks aanging. Dat de formele arbeidsrelatie tussen belanghebbende en [telecom NL], kennelijk om redenen van praktische aard, is blijven bestaan, staat anders dan de Inspecteur betoogt niet aan deze conclusie in de weg. Ook de omstandigheden dat [telecom NL] als aandeelhouder belang had bij het goed functioneren van [A AG] en uit dien hoofde bereid was belanghebbende - tegen slechts een vergoeding van loon- en een bescheiden bedrag aan administratieve kosten - aan [A AG] uit te lenen, doen niet af aan voormelde conclusie.

slotsom

Het beroep van belanghebbende is gegrond.

proceskosten:

Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten fiscale procedures te berekenen op:

2 (beroepschrift en bijwonen zitting Gerechtshof Leeuwarden)

× f 710 × 1,5 (gewicht van de zaak) f 2.130,00

1,5 (conclusie na verwijzing en bijwonen zitting Gerechtshof

Arnhem) × f 710 × 1,5 (gewicht van de zaak) - 1.597,50

f 3.727,50.

beslissing:

Het Gerechtshof

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van € 88.152,25 (f 194.262), met aftrek ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van een bedrag van € 20.198,66 (f 44.512) en met inachtneming van een belastingvrije som van € 5.512,52 (f 12.148);

- gelast de Inspecteur aan belanghebbende het voor het instellen van beroep betaalde griffierecht ad € 36,30 (f 80) te vergoeden;

- veroordeelt de Inspecteur in proceskosten aan de zijde van belanghebbende tot een bedrag van (f 3.727,50) € 1.691,47, te vergoeden door de Staat der Nederlanden.

Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2002 door mr Röben, vice-president, voorzitter, van de derde meervoudige belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr Nuboer als griffier.

Waarvan opgemaakt dit proces-verbaal.

De griffier, De voorzitter,

(M.M. Nuboer) (J.B.H. Röben)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 7 juni 2002

Tegen deze mondelinge uitspraak is geen beroep in cassatie mogelijk; dat kan alleen tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof. Ieder van de partijen kan binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane mondelinge uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.

De partij die om een vervangende schriftelijke uitspraak verzoekt is hiervoor een griffierecht verschuldigd en krijgt daarover bericht van de griffier. Het griffierecht dat de belanghebbende betaalt ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak komt in mindering op het griffierecht dat de griffier van de Hoge Raad zal heffen als de belanghebbende beroep in cassatie instelt.