Hof Amsterdam, 07-09-2004, nr. 02/6240

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

twee uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, inmiddels de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 25 oktober 2002, ingediend door A te Q als haar gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van 29 november 2002 van A voornoemd alsmede B als gemachtigden van belanghebbende. Het beroep is gericht tegen de uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 4 oktober 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997 (hierna ook: de aanslag), alsmede betreffende de klaarblijkelijk op de voet van artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1997, hierna: de Wet) genomen beschikking tot vaststelling van het verlies van het jaar 1997 (hierna ook: de verliesbeschikking) op nihil.

1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 14.085. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur het verlies van het jaar 1997 bij beschikking vastgesteld op nihil. Na bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraken de aanslag verminderd tot nihil en de verliesbeschikking gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur, tot vermindering van de aanslag naar een belastbare winst van negatief ƒ 252.586 en tot aanpassing van de verliesbeschikking tot een naar een verlies van ƒ 252.586.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep, subsidiair tot vernietiging van de bestreden uitspraak inzake de verliesbeschikking alsmede tot aanpassing van deze beschikking tot een naar een verlies van ƒ 73.198 en meer subsidiair tot vernietiging van de bestreden uitspraak inzake de verliesbeschikking alsmede tot aanpassing van deze beschikking tot een naar een verlies van ƒ 252.586.

1.5. Gemachtigden hebben op 14 mei 2003 een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft op 14 juli 2003 een conclusie van dupliek ingezonden.

1.6. Ter zitting van 21 oktober 2003 zijn verschenen gemachtigden, alsmede namens de inspecteur C, tot bijstand vergezeld van D en E. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het door de griffier opgemaakte proces-verbaal, dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. Gelijktijdig en met instemming van partijen zijn ter zitting behandeld de beroepen van belanghebbende betreffende de haar opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting 1997 en 1998, met als kenmerk 02/06240 respectievelijk 02/06241, alsmede de beroepen van Y inzake de hem opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 en 1998, met als kenmerk 02/06235 respectievelijk 02/06237.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Op 1 januari 1997 hield Y tezamen met zijn echtgenote Y-X via de Stichting F alle aandelen in belanghebbende en in G B.V. G BV was sinds 19 december 1996 in het bezit van alle (certificaten van) aandelen in H BV. De (certificaten van) aandelen H BV waren voordien in bezit van Y onderscheidenlijk Stichting F voor 350 stuks (gewone aandelen), van Y-X voor 50 stuks (preferente aandelen) en van G BV voor 42 stuks (gewone aandelen). Y heeft op 19 december 1996 zijn 350 certificaten van aandelen in H BV ingebracht in G BV voor een waarde van ƒ 4.687.500, welk bedrag H BV blijkens artikel 2 van de inbrengovereenkomst zal aanmerken als agio. H BV vormt sinds 1 juni 1993 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met twee werkmaatschappijen, I BV en J BV.

2.2. Bij overeenkomst van 7 januari 1997 heeft belanghebbende van Y gekocht en per die datum in eigendom verkregen 350 certificaten van aandelen in G BV (hierna: de certificaten) voor een koopprijs van ƒ 5.250.000. Stichting F, onder wie ten titel van beheer de corresponderende gewone aandelen berusten en die de certificaten heeft uitgegeven, heeft ten blijke van aanvaarding van de koop de akte van verkoop en levering van de certificaten medeondertekend. In artikel 2 van de genoemde akte is bepaald dat belanghebbende de koopprijs aan Y schuldig blijft bij wijze van geldlening en dat de voorwaarden van deze geldlening bij separate akte zullen worden vastgelegd.

2.3. Bij akte van cessie van 7 januari 1997 heeft Y een gedeelte van de vordering uit hoofde van voormelde verkoop groot ƒ 1.500.000 verkocht en in eigendom overgedragen aan H BV. Belanghebbende heeft door middel van medeondertekening van de akte deze cessie erkend en H BV voor het desbetreffende bedrag als haar schuldeiser aanvaard.

2.4. Voor de resterende schuld uit hoofde van voormelde aankoop van certificaten in G BV, groot ƒ 3.750.000, hebben belanghebbende en Y tezelfdertijd - 7 januari 1997 - een overeenkomst van geldlening gesloten. In de daarvan opgemaakte en 7 januari 1997 ondertekende “Akte van geldlening met rente-uitstel” is onder andere het volgende vermeld, waarbij belanghebbende wordt aangeduid met “Schuldenares” en Y met “Schuldeiser”:

“2. De lening is aangegaan voor een periode van 30 jaar en zal na afloop van die termijn in haar geheel worden afgelost. Schuldenares is, met uitzondering van het bepaalde in artikel 5, niet gehouden om tussentijdse aflossingen te verrichten.

3. Schuldenares is te allen tijde gerechtigd zonder voorafgaande waarschuwing boetevrij tussentijdse aflossingen te doen (...).

4. Over de hoofdsom van de lening of hetgeen daarvan na aflossing nog resteert zal enkelvoudige rente worden vergoed naar tijdsgelang, te rekenen vanaf 7 januari 1997. De enkelvoudige rente is gedurende de hele looptijd van de lening vastgesteld op 11% (...) per jaar. Deze rente zal voor 7 januari 2027 niet vorderbaar, inbaar of rentedragend zijn en jaarlijks worden afgezonderd op een aparte rekening. Schuldeiser zal de aldus afgezonderde rentebedragen tot 7 januari 2027 niet mogen opnemen, verrekenen of anderszins daarover mogen beschikken.

5. De hoofdsom van de lening of hetgeen daarvan na aflossing nog resteert zal met de daarover verschenen rente direct opeisbaar zijn in de volgende gevallen:

a. als Schuldenares haar verplichtingen uit deze overeenkomst niet nakomt (...);

b. als Schuldenares surséance van betaling aanvraagt;

c. als Schuldenares in staat van faillissement wordt verklaard;

d. als ten laste van Schuldenares enig beslag wordt gelegd;

e. als Schuldenares in kennelijke betalingsmoeilijkheden komt te verkeren;

f. als Schuldenares haar bedrijfsvoering staakt of wordt ontbonden.

(...)

8. Alle kosten waartoe de geldlening aanleiding geeft (...) komen ten laste van Schuldenares.”

2.5. Het boekjaar van belanghebbende, dat in 1997 gelijk was aan het kalenderjaar, is bij akte van 22 april 1998 gewijzigd en loopt met ingang van 1 juni 1998 van juni tot en met mei. In de (toelichting op de) jaarrekeningen van belanghebbende worden vorenstaande passiva als volgt verantwoord:

1997 1998 t/m 31 mei rente

Reserve uit- 1997 1998

gestelde rente ƒ 394.653 ƒ 551.655

Schuld aan H BV ƒ 1.500.000 ƒ 1.500.000 ƒ 75.000 ƒ 31.250

Schuld aan Y ƒ 3.426.200 ƒ 3.426.200 ƒ 394.653 ƒ 157.002

ƒ 469.653 ƒ 188.252

Volgens de toelichting bij de schulden bedraagt de overeengekomen rentevergoeding voor 1997 6% en voor 1998 tot en met 31 mei: voor de schuld aan H BV 5% en voor de schuld aan Y 11%. De laatste rente is, naar wordt vermeld, niet voor 7 januari 2027 vorderbaar of inbaar.

2.6. Belanghebbende heeft dienovereenkomstig aangifte vennootschapsbelasting 1997 en 1998 tot en met 31 mei gedaan. De uit dezen hoofde verantwoorde rentelast beloopt dan ook voor 1997 ƒ 469.653 en voor 1998 (5 maanden) ƒ 188.252. De 1 februari 1999 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1997 van belanghebbende vermeldt een belastbare winst 1997 van negatief ƒ 467.851.

2.7. De inspecteur heeft met dagtekening 19 mei 2001 de aanslag vennootschapsbelasting 1997 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van ƒ 14.085. Het vastgestelde belastbare bedrag is door hem als volgt berekend:

Belastbare winst volgens de aangifte -/- ƒ 467.851

Bij:

- rente lening aandeelhouder Y 394.653

- rente lening H BV 75.000

- overrendement polissen levensverzekering 31.427

Belastbare winst 1997 ƒ 33.229

Af: te verrekenen verliezen -/- ƒ 19.144

Vastgesteld belastbaar bedrag 1997 ƒ 14.085.

2.8. In een brief aan de inspecteur van 11 juni 2002 vermeldt de gemachtigde onder meer het volgende ter zake van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 1997 en 1998 tot en met 31 mei van belanghebbende:

“Hieronder is opgenomen de berekening van de rente in de ingediende aangiften vennootschapsbelasting (‘11% enkelvoudig’) en de rentelast zoals die na nadere beoordeling door ons dient te worden opgenomen (‘5% samengesteld)’

Specificatie opbouw tot 31 mei 2000.

11% enkelvoudig

periode hoofdsom rente balans

1/1/1997 t/m 31/12/1997 3.587.755 394.653 394.653

1/1/1998 t/m 31/5/1998 1.427.291 157.002 551.655

1/6/1998 t/m 31/5/1999 2.817.327 309.906 861.561

1/6/1999 t/m 31/5/2000 1.062.127 116.834 978.395

rente rente

5% samengesteld enkelvoudig saldo totaal balans

1/1/1997 t/m 31/12/1997 3.587.755 179.388 179.388 179.388

1/1/1998 t/m 31/5/1998 1.427.291 71.365 8.969 80.334 259.722

1/6/1998 t/m 31/5/1999 2.817.327 140.866 12.986 153.852 413.574

1/6/1999 t/m 31/5/2000 1.062.127 53.106 20.679 73.785 487.359

De overeengekomen rentevergoeding is 11% enkelvoudig, uit te keren in 2027. Ten onrechte is de in 2027 uit te keren rente voor de nominale waarde gepassiveerd. De overeengekomen rentevergoeding is gebaseerd op een marktrente van 5%. Wij hebben een nieuwe berekening gemaakt van de passiefpost wegens de in 2027 uit te keren rente, aan de hand van de samengestelde rente van 5%. Wij zullen berusten in de correcties voor de vennootschapsbelasting over de periode 1 januari 1997 - 31 mei 2000 van totaal ƒ 491.036 (ƒ 978.395 -/- ƒ 487.359).”

2.9. Na bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag en de beschikking vaststelling verlies heeft de inspecteur de onder 2.7 weergegeven correctie overrendement polissen levensverzekering van ƒ 31.427 teruggenomen en voor het overige de bezwaren ongegrond verklaard. Bij de bestreden uitspraken heeft de inspecteur de aanslag in overeenstemming hiermee verminderd tot een berekend naar een belastbare winst van ƒ 1.802 en een belastbaar bedrag van nihil en heeft hij de verliesbeschikking op nihil gehandhaafd.

3. Geschil

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

1. Kunnen de door belanghebbende opgevoerde rentelasten van ƒ 75.000 op haar schuld aan H BV en (na herrekening) van ƒ 179.388 op haar schuld aan Y niet in aftrek komen van haar belastbare winst over het jaar 1997 omdat beide schulden voor de toepassing van de Wet moeten worden gekwalificeerd als door Y in belanghebbende gestort informeel kapitaal?

2. Indien de voorgaande vraag ontkennend wordt beantwoord, dient de gevraagde rente-aftrek dan te worden geweigerd vanwege de onzakelijkheid van de voorwaarde waarbij de betaling van de rentevergoeding wordt uitgesteld tot 2027?

3. Indien beide voorgaande vragen ontkennend worden beantwoord, verhindert dan het bepaalde in artikel 10a van de Wet de door belanghebbende gevraagde rente-aftrek ter zake van haar schuld aan Y?

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Informeel kapitaal of geldlening

5.1.1. De inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de door belanghebbende opgevoerde rentelast van (na herrekening) ƒ 254.388 niet aftrekbaar is van haar belastbare winst, omdat de desbetreffende ten titel van geldlening vestrekte gelden voor de toepassing van de Wet moeten worden gekwalificeerd als informeel kapitaal. Y heeft op 7 januari 1997 een bedrag van ƒ 5.250.000 aan belanghebbende ter beschikking gesteld; het moment waarop een deel van de daaruit resulterende vordering (ƒ 1.500.000) door Y aan H BV is gecedeerd moet volgens de inspecteur na het tijdstip liggen waarop het genoemde bedrag van ƒ 5.250.000 aan belanghebbende is toegekend. Gelet op dit historische verband volgt de door Y aan H BV gecedeerde schuld van belanghebbende groot ƒ 1.500.000 de gehele schuld inclusief alle voorwaarden waaronder de oorspronkelijke lening is aangegaan. Er zijn volgens de inspecteur geen redenen aan te nemen dat de in de akte van geldlening van 7 januari 1997 opgenomen voorwaarden anders luiden dan de voorwaarden die bij de oorspronkelijke geldverstrekking van ƒ 5.250.000 van toepassing waren. Dit heeft tot gevolg dat zowel de schuld van belanghebbende aan Y als de genoemde schuld aan H BV moeten worden aangemerkt als door Y in belanghebbende gestort informeel kapitaal. De geldverstrekking is namelijk onder zodanig ongebruikelijke voorwaarden geschied, dat een dergelijke lening onder die voorwaarden nooit door een onafhankelijke financiële instelling zou zijn verstrekt, aldus de inspecteur. Belanghebbende heeft deze standpunten van de inspecteur betwist en daartoe onder meer aangevoerd dat voor de kwalificatie van een lening in beginsel wordt aangesloten bij de civielrechtelijke vorm waarin het vermogen is verstrekt. Geen van de in de jurisprudentie geformuleerde uitzonderingen waarin van deze civielrechtelijke kwalificatie moet worden afgeweken, doet zich volgens belanghebbende in casu voor.

5.1.2. Het Hof stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een aandeelhouder aan zijn vennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering: in de eerste plaats indien slechts naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen; in de tweede plaats indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar; en ten derde indien de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte ervan geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende rust in dezen op de inspecteur de bewijslast van zijn stelling dat sprake is van informeel kapitaal.

5.1.3. Anders dan de inspecteur voorstaat, is er geen reden de door belanghebbende ten titel van geldlening schuldig gebleven koopsom van de certificaten aan te merken als door Y in belanghebbende gestort informeel kapitaal. Het door belanghebbende schuldig blijven van de koopsom van ƒ 5.250.000 heeft ertoe geleid dat belanghebbende met Y een geldlening van ƒ 3.750.000 is aangegaan en dat H BV het restant van ƒ 1.500.000 - nadat Y dit deel van zijn vordering op belanghebbende aan H BV heeft gecedeerd - heeft opgenomen als een vordering op belanghebbende in rekening-courant. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat bij deze afwikkeling van de koopvordering sprake is ofwel van schijnhandelingen ofwel van deelhebben in de onderneming van belanghebbende ofwel van aanstonds duidelijk zijn dat belanghebbende haar koopschuld niet zou kunnen aflossen. Het pas vorderbaar en inbaar stellen van de door Y bedongen rente bij het einde van de dertigjarige looptijd van de lening dwingt niet tot de conclusie dat een van de vorengenoemde gevallen zich te dezen voordoet. Ook de overige voorwaarden van de geldleningen, waaronder de mogelijkheid van vrije aflossing - in wezen is voor belanghebbende in dat opzicht tegenover Y (evenals tegenover H BV) sprake van een soepele rekening-courantverhouding -, maken niet dat de geldleningen als schijnhandeling, als deelhebben in de onderneming en al zeker niet als verstrekt onder zodanige omstandigheden dat sprake is van duidelijke onmogelijkheid van terugbetaling moeten worden aangemerkt. Met betrekking tot de geldverstrekking door Y (en H BV) houdt het Hof het dan ook op de aan die verstrekking gegeven civielrechtelijke vorm van geldlening. Het gelijk is derhalve op dit punt aan belanghebbende.

5.2. Zakelijkheid leningvoorwaarden en toepassing artikel 10a van de Wet

5.2.1. De inspecteur heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de door belanghebbende gevraagde rente-aftrek dient te worden geweigerd vanwege de onzakelijkheid van de voorwaarde waarbij de betaling van de rentevergoeding wordt uitgesteld tot 2027. Meer subsidiair is de inspecteur van opvatting dat het bepaalde in artikel 10a van de Wet de door belanghebbende gevraagde rente-aftrek ter zake van haar schuld aan Y verhindert. Tevens heeft de inspecteur aangegeven dat hij deze subsidiaire en meer subsidiaire stellingen intrekt en de gevraagde rentelast alsnog accepteert indien het Hof in het beroep van Y tegen de hem opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1997 (kenmerk 02/06235) tot het oordeel mocht komen dat de rentebaten tot het belastbare inkomen 1997 van Y moeten worden gerekend. Tussen partijen is niet in geschil dat de alsdan in aanmerking te nemen rentelast (ƒ 75.000 + ƒ 179.388 =) ƒ 254.388 bedraagt en dat, gelet op de bij de aanslag vastgestelde belastbare winst van ƒ 1.802, de beschikking vaststelling verlies in dat geval moet worden herzien tot een naar een verlies van (ƒ 1.802 – ƒ 254.388 =) ƒ 252.586.

5.2.2. Aangezien het Hof in het beroep van Y met als kenmerk 02/0635 tot het oordeel is gekomen dat bij Y met toepassing van artikel 24, vierde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ter zake van diens vorderingen op belanghebbende en op H BV een rentebedrag van ƒ 284.699 tot diens belastbare inkomen van het jaar 1997 moet worden gerekend, volgt uit het hiervoor overwogene dat tussen partijen in zoverre geen geschil meer bestaat en dat de beschikking vaststelling verlies van het jaar 1997 moet worden herzien naar het door belanghebbende voorgestane bedrag.

5.3. Conclusie

Het beroep is ongegrond voorzover het is gericht tegen de aanslag, nu de aanslag bij de bestreden uitspraak reeds is verminderd tot nihil. Voorzover het beroep is gericht tegen de beschikking tot vaststelling van het verlies van het jaar 1997 op nihil is het gegrond. Gelet op het hiervoor overwogene moet deze beschikking nader worden vastgesteld op een verlies van ƒ 252.586.

6. Proceskosten

Nu de bestreden uitspraak inzake de beschikking vaststelling verlies niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2,5 (beroepschrift, repliek, verschijnen ter zitting) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.207,50. Het Hof zal deze kosten gelijkelijk verdelen over de samenhangende zaken met als kenmerk 02/06240 en 02/06242.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart het beroep ongegrond voorzover gericht tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1997;

- verklaart het beroep voor het overige gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur inzake de beschikking vaststelling verlies van het jaar 1997;

- bepaalt de beschikking vaststelling verlies op een verlies van ƒ 252.586;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 603,75 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te betalen;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 7 september 2004 door mrs. Dutmer, voorzitter, Kostense en Kooijman, leden, in tegenwoordigheid van mr. Jonk als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Cassatie

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.