HR, 25-03-1998, nr. 33 296

gewezen op het beroep in cassatie van de Gemeente Apeldoorn tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 4 april 1997 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1989 tot en met 31 december 1989 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 10.059,-- aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende (hierna ook: de gemeente) koopt in het kader van haar beleid op het gebied van de ruimtelijke ordening gronden. Bij de aankoop laat belanghebbende in gevallen waarin het vermoeden van bodemverontreiniging bestaat, een bodemonderzoek uitvoeren. De opstelling van de bestemmingsplannen krijgt in de gemeente dikwijls pas zijn beslag geruime tijd na de verwerving van de grond. Bij het opstellen van de bestemmingsplannen worden gegevens van de bij de aankoop van de gronden uitgevoerde bodemonderzoeken ook gebruikt voor de rapportage naar Gedeputeerde Staten, welk college het bestemmingsplan moet toetsen en goedkeuren. Bij de onderwerpelijke naheffingsaanslag heeft de Inspecteur een vierde van de omzetbelasting, die voor de genoemde bodemonderzoeken aan belanghebbende in rekening is gebracht en door haar volledig in aftrek is gebracht, nageheven.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende op de voet van artikel 15, lid 3, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst tot 1 januari 1993; hierna: de Wet) terecht van haar aftrekrecht gebruik heeft gemaakt, aangezien kosten van bodemonderzoek bij aankoop van de grond worden gemaakt in die gevallen waarin dat nodig is om tot een juiste bepaling van de aankoopprijs te komen en dat een en ander gebeurt in het kader van de uitvoering van een bestemmingsplan, ongeacht of dat bestemmingsplan eerst later wordt opgesteld.

3.3. Het Hof heeft vervolgens belanghebbendes beroep ongegrond verklaard, daartoe overwegende dat belanghebbende in voorkomende gevallen bij het opstellen van de bestemmingsplannen zelf eveneens gebruik maakt van de uitkomsten van de bodemonderzoeken en belanghebbende alsdan niet optreedt als ondernemer, en belanghebbende, indien ervan moet worden uitgegaan dat een verdeling moet worden gemaakt, niet heeft gesteld dat de toerekening van een vierde van de voorbelasting aan in het kader van bestemmingsplannen gebezigde bodemonderzoeken, onjuist is.

3.4. Het middel strekt ten betoge dat het Hof artikel 15, lid 3, van de Wet ten onrechte heeft toegepast. Het middel merkt op, dat het eerste feitelijk gebruik in casu plaatsvindt op het tijdstip van de aankoop van de grond, omdat deze aankoop in het kader van de uitvoering van een bestemmingsplan gebeurt, zodat de gemeente volledig recht op aftrek van voorbelasting heeft, welke aftrek later niet kan worden gecorrigeerd.

3.1. 3.5. Het middel slaagt. Artikel 15, lid 3, van de Wet mist toepassing. In het onderhavige geval is immers geen sprake van de in de tweede volzin van genoemde bepaling bedoelde situatie dat op het tijdstip van het bezigen van de onderwerpelijke prestaties - zijnde, volgens het aan het Hof voorbehouden oordeel van feitelijke aard, de aankoop van de grond in het kader van de uitvoering van een bestemmingsplan - blijkt dat de in aftrek gebrachte belasting niet overeenstemt met de aftrek waartoe de ondernemer op grond van het gebruik gerechtigd is.

3.6. Dit oordeel brengt mee dat het later gebezigd worden van de resultaten van het bodemonderzoek voor het opstellen en vaststellen van het bestemmingsplan geen wijziging brengt in de hoogte van de in aftrek gebrachte belasting. Nu het Hof blijkens 4.5 van zijn uitspraak van een andere opvatting is uitgegaan, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag dienen te worden vernietigd.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie en voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof; vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, alsmede de naheffingsaanslag; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 315,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van f 75,--, derhalve in totaal f 390,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand; veroordeelt voorts de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als de rechtspersoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 25 maart 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren De Moor, Van der Putt-Lauwers, Meij en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.