Hof 's-Hertogenbosch, 09-09-2005, nr. 03/2477

BELASTINGKAMER

Nr. 03/02477

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Y (België) (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden beschikking.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Namens belanghebbende en A B.V. te Q (hierna: de inhoudingsplichtige) is verzocht om toepassing van de bewijsregel voor extraterritoriale kosten voor ingekomen werknemers (de zogenoemde "30%-regeling"; hierna ook: de bewijsregel) door hem aan te merken als ingekomen werknemer in de zin van hoofdstuk 3 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) met ingang van 10 februari 2003. Dat verzoek is afgewezen bij beschikking van 27 mei 2003. Het daartegen op 1 juli 2003 gemaakte bezwaar is afgewezen bij uitspraak van de Inspecteur van 29 september 2003.

1.2. Belanghebbende is op 31 oktober 2003 tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 31,=.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 14 juli 2004 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de B en C, verbonden aan D te R, als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw E.

1.4. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.5. Het hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald, dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.

1.6. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 23 februari 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren B en C, verbonden aan D te R, als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw E.

1.7. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Het hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.8. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. Belanghebbende, geboren op 8 september 1978, heeft de Belgische nationaliteit. Van 1999 tot en met februari 2002 heeft belanghebbende tijdens zijn studie aan het conservatorium van de F in S in diverse musicals in Nederland gewerkt en vier stukken geproduceerd.

2.2. Belanghebbende is in februari 2002 afgestudeerd aan het conservatorium van de F in S in de richting Muziektheater. Belanghebbende behoorde tot de eerste zes studenten die afstudeerden aan deze jonge opleiding.

2.3. Na het voltooien van zijn opleiding heeft belanghebbende opgetreden in de musical "F" in T, Duitsland. Niet in geschil is dat belanghebbende op 10 februari 2003 niet in Nederland woonde.

2.4. Met ingang van 10 februari 2003 is belanghebbende in dienst getreden bij de inhoudingsplichtige. In het kader van dit dienstverband is de 30%-regeling aangevraagd. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd en eindigt van rechtswege na afloop van de productie "G" (hierna: de musical). De musical speelde tot januari 2004 in R.

2.5. Het basissalaris van belanghebbende bedroeg volgens de arbeidsovereenkomst zonder toepassing van de 30%-regeling € 2.408,55 bruto per maand als ensemblelid. Daarnaast ontving belanghebbende "understudy-vergoedingen" voor het spelen van een van de hoofdrollen, namelijk die van I, alsmede vergoedingen voor audio of televisie-opnamen, lunch- en dinervergoedingen, bonussen enz. De 30%-regeling is in afwachting van de beslissing van de Inspecteur op belanghebbendes salaris in 2003 reeds toegepast.

2.6. Enkele weken na de première van de musical is belanghebbende geblesseerd geraakt, waardoor hij tot medio september 2003 niet heeft kunnen optreden. In totaal moest belanghebbende 133 van de 211 voorstellingen missen. Belanghebbende kreeg dan wel zijn basissalaris doorbetaald, maar was niet in staat om in te vallen als "understudy" voor de hoofdrol van I. Hierdoor was zijn totale salaris over 2003 - € 23.384,= na toepassing van de 30%-regeling - lager uitgevallen dan verwacht.

2.5. De bruto maandsalarissen van overige ensembleleden varieerden van € 1.150,= tot € 2.195,=. De bruto maandsalarissen van de ensembleleden die, zoals belanghebbende, ook understudy waren, varieerden van € 2.110,= tot € 2.195,=. De bruto maandsalarissen van de bijrolspelers bedroegen € 2.650,= tot € 3.150,=. Het bruto maandsalaris van de minst verdienende hoofdrolspeler bedroeg € 3.188,=.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:

- Komt belanghebbende in aanmerking voor de bewijsregel?

Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende (gemachtigde)

Zitting 14 juli 2004

Belanghebbende was bij de indiensttreding pas 24 jaar en op zo'n jonge leeftijd kreeg hij al de understudy van een van de hoofdrollen. Dat is bijzonder. De hoofdrol, waarvoor hij inviel, werd vertolkt door een ervaren musicalster die al begin 50 was. Daarmee is aangegeven dat belanghebbende over een bijzonder talent beschikt. Andere understudy's (elke hoofdrol had een understudy) hadden al langer ervaring; zo had J als understudy K, die de hoofdrol in L had gespeeld en 15 jaar ervaring heeft.

Zijn basissalaris was veel hoger dan dat van andere ensembleleden en leeftijdgenoten.

Zitting 23 februari 2005

Ik laat mijn grief over het gelijkheidsbeginsel varen.

Belanghebbende werkte en woonde van 1999 tot en met februari 2002 in Nederland; ik heb er geen bezwaar tegen, als drie jaren en twee maanden gekort worden.

Ik trek mijn verzoek om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase in.

Per optreden als understudy ontving belanghebbende iets meer dan € 30,=. In december bijvoorbeeld heeft hij zes maal ingevallen, dat is dan € 192,66.

M, voor wie belanghebbende inviel, was 52 jaar. Met de leeftijd wordt rekening gehouden bij het bepalen van het salaris. Daarom heeft M een veel hoger salaris dan belanghebbende.

Het aantal keren, dat de understudy kan worden gespeeld, is afhankelijk van hoe vaak de hoofdrolspeler zelf wil optreden. Het aantal zegt dus niets over talent van de understudy zelf. Maar je moet de rol wel ingestudeerd hebben, omdat je 's middags te horen kunt krijgen dat je 's avonds moet optreden. Je moet echt talent hebben om understudy van de hoofdrol te krijgen. Dat talent is in Nederland schaars, daarom kom je ook steeds dezelfde namen tegen in de musicals.

De Inspecteur

Zitting 14 juli 2004

Er zijn ten onrechte twee uitspraken gedaan, de eerste met dagtekening 29 september 2003 (dat had 29 augustus 2003 moeten zijn) en de tweede met dagtekening 18 september 2003. De eerste is correct, de tweede zal ik vernietigen.

Ik ken uit mijn praktijk niet veel aanvragen voor een 30%-regeling met een salaris van rond € 20.000,=.

Zitting 23 februari 2005

Met betrekking tot punt 9 van belanghebbendes pleitnota: dat de goede musicalacteurs schaars zijn geloof ik, maar dat zegt niets over belanghebbendes kwaliteiten.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en inwilliging van het mede door hem gedane verzoek. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Volgens artikel 8, lid 2, aanhef en onderdeel b, van het Uitvoeringsbesluit, wordt onder een ingekomen werknemer verstaan een door een inhoudingsplichtige uit een ander land aangeworven werknemer met een specifieke deskundigheid, die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is.

4.2. Volgens artikel 9a, van het Uitvoeringsbesluit, wordt bij de beoordeling of een ingekomen werknemer specifieke deskundigheid bezit, die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is, in onderlinge samenhang rekening gehouden met de volgende factoren, voorzover relevant:

a. het niveau van de door de werknemer gevolgde opleiding;

b. b. de voor de functie relevante ervaring van de werknemer;

c. c. het beloningsniveau in het land van herkomst van de werknemer.

Deze bepaling is gebaseerd op de oude 35%-regeling, Besluit van 29 mei 1995, DB95/119M, BNB 1995/243. Uit de bijlage bij dit besluit blijkt dat het niet noodzakelijk is om aan alle factoren te voldoen. Het voldoen aan twee of zelfs soms aan één factor kan al voldoende zijn (vraag en antwoord 6 van de bijlage).

4.3. Belanghebbende heeft - als een van de eerste zes studenten - de unieke HBO-opleiding Muziektheater aan het Conservatorium in S afgerond. Naar het oordeel van het hof voldoet belanghebbende hiermee aan de eerste factor van het onder 4.2 aangehaalde artikel 9a.

4.4. Belanghebbende had ten tijde van de indiensttreding bij de inhoudingsplichtige reeds een werkervaring van ruim vier jaar in de musicalwereld. Deze werkervaring is naar het oordeel van het hof - mede gelet op belanghebbendes jonge leeftijd - als ruim aan te merken. Dat hij die ervaring mede tijdens zijn studie heeft vergaard, is naar het oordeel van het hof niet relevant. Daarnaast blijkt uit het feit dat hij op deze jonge leeftijd als understudy mocht fungeren voor een van de hoofdrollen, dat belanghebbende talent bezit. De achtergrond van de 30%-regeling is mede het talent naar Nederland te halen. Talent is een schaars goed.

4.5. De Inspecteur stelt dat geen sprake is van schaarste op de Nederlandse arbeidsmarkt als bedoeld in artikel 8 van het Uitvoeringsbesluit voor belanghebbendes functie, omdat belanghebbende zijn opleiding in S heeft genoten. Het hof kan die stelling niet volgen. Immers, het gegeven dat belanghebbende een opleiding in Nederland heeft gevolgd, brengt nog niet mee dat geen sprake is van schaarste op de Nederlandse arbeidsmarkt. Belanghebbende was in 2002 één van slechts zes eerst afgestudeerden in de jonge studierichting muziektheater, waarmee de schaarste, voorzover de gevolgde opleiding betreft, in 2003 naar het oordeel van het hof vaststaat.

4.6. Het voorgaande brengt mee dat het beroep gegrond is en dat belanghebbende ten onrechte de 30%-regeling niet heeft gekregen. Niet in geschil is dat belanghebbende van 1999 tot en met februari 2002 in Nederland verbleef, zodat de looptijd van de regeling verminderd wordt met drie jaren en twee maanden, dat is tot 10 december 2009.

5. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, lid 1, van de Awb dient aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 3 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.449,=.

7. Beslissing

Het hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de beschikking van 27 mei 2003,

- verstaat dat de Inspecteur de uitspraak met dagtekening 18 september 2003 vernietigt,

- bepaalt dat belanghebbende in aanmerking komt voor de bewijsregel voor de periode 10 februari 2003 tot 10 december 2009,

- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 31,=,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.449,=, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan door J.W. van der Voort, voorzitter, J. Swinkels en M.J.W.M. Ellis, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 09 september 2005

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op:09 september 2005

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.