HR, 21-11-2008, nr. 43 550

Nr. 43.550

21 november 2008

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 juli 2006, nr. BK-04/01105, betreffende een aan X te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde voorlopige aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een voorlopige aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de voorlopige aanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is advocaat met een eigen praktijk. Hij oefent een zelfstandig beroep uit en is uit dien hoofde ondernemer in de zin van artikel 3.5, lid 2, van de Wet IB 2001.

3.1.2. Belanghebbende heeft in zijn hoedanigheid van advocaat civiele procedures gevoerd tegen de Stichting A, handelend onder de naam B (hierna: B).

3.1.3. Belanghebbende is betrokken geweest bij de oprichting van de Stichting C (hierna: C). Tot 21 september 2001 is hij enig bestuurslid van C geweest. C stelt zich - zakelijk weergegeven - onder meer ten doel om fondsen te werven om procedures te kunnen voeren ter bevordering van de nakoming van toezeggingen van B aan zijn beneficianten, althans ter verkrijging van schadevergoeding, met name voor kinderen in Q, Colombia. Tevens stelt C zich ten doel het bestrijden van misbruik van het vertrouwen van het publiek in binnen- en buitenlandse fondsenwervende rechtspersonen. C verspreidt daartoe onder meer wervingsfolders met een acceptgiroformulier daaraan gehecht.

3.1.4. Bij brieven van 3 oktober 2000 en 26 maart 2001, gedeeltelijk weergegeven in 3.4 en 3.5 van 's Hofs uitspraak, heeft B belanghebbende aansprakelijk gesteld voor door B geleden en nog te lijden schade.

3.1.5. B is in juli 2003 tegen belanghebbende een civiele procedure gestart bij de rechtbank te Middelburg zich daarbij op het standpunt stellend dat de activiteiten van belanghebbende - in het bijzonder het verspreiden van negatieve berichten over B - als onrechtmatige daad moeten worden gekwalificeerd en schade hebben veroorzaakt. Daarbij heeft B gevorderd dat belanghebbende zich van verdere activiteiten onthoudt en heeft het een - nader bij staat op te maken - schadevergoeding geëist. Voorshands heeft B deze schade becijferd op een bedrag van € 75.000.000. Belanghebbende heeft deze procedure verloren, zonder dat overigens is komen vast te staan tot welk bedrag belanghebbende aan schadevergoeding respectievelijk bijkomende vorderingen zal worden veroordeeld. Hij heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

3.1.6. De advocaat van B heeft tegen belanghebbende een klacht bij de Raad van Discipline, ressort 's-Gravenhage, ingediend. In hoger beroep heeft het Hof van Discipline geoordeeld dat een klachtwaardig gedrag van belanghebbende niet althans onvoldoende is komen vast te staan. Tevens heeft dat hof geoordeeld dat belanghebbende niet kan worden vereenzelvigd met C en diens gedragingen.

3.1.7. Belanghebbende heeft aan C geen declaratie voor zijn dienstverlening gezonden. C heeft een bedrag van circa € 1000 ontvangen; dat bedrag is inmiddels aan kosten uitgegeven. Belanghebbende heeft als raadsman van C met zijn cliënt afgesproken dat hij, indien C enigermate succesvol zou zijn, een vergoeding van de procedurekosten, zoals dagvaardingskosten en verschotten, zou ontvangen.

3.1.8. De Inspecteur heeft de onderwerpelijke voorlopige aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 43.000. Belanghebbende heeft tegen deze aanslag bezwaar gemaakt en zich daarbij op het standpunt gesteld dat bij het vaststellen van die aanslag ten onrechte geen rekening is gehouden met - een tiende deel van - de door B geclaimde schadevergoeding van € 75.000.000.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende in het kader van zijn onderneming schade heeft toegebracht aan B. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag was in geschil of een voorziening voor de hiervoor in 3.1.8 vermelde schadevergoeding kon worden gevormd. Het Hof heeft eerstgenoemde vraag bevestigend beantwoord, de vorming van een voorziening voor het onderhavige jaar toegestaan en de omvang van de dotatie in goede justitie vastgesteld op € 1.000.000. Het middel richt zich met een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen dit oordeel.

3.3. Het Hof heeft onder verwijzing naar de hiervoor in 3.1.6 vermelde uitspraak van het Hof van Discipline geoordeeld dat belanghebbende bij zijn optreden voor zichzelf, dan wel namens C, is gebleven binnen de grenzen die door zijn beroepsgenoten als aanvaardbaar worden beschouwd en mitsdien binnen de uitoefening van zijn beroep heeft gehandeld.

Voor zover het middel zich tegen dit oordeel richt, kan het niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft met dit oordeel tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende niet zo zeer onverantwoord heeft gehandeld dat reeds om die reden zijn optreden niet in de uitoefening van zijn beroep heeft kunnen plaatsvinden, welk oordeel - aldus gelezen - niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.

3.4. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de Inspecteur met al hetgeen hij heeft aangedragen niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende als privépersoon schade jegens B heeft veroorzaakt; naar 's Hofs oordeel is niet komen vast te staan dat de civielrechtelijk nog vast te stellen schadeplichtigheid zo zeer buiten de normale uitoefening van zijn beroep ligt en de beweegredenen voor het voeren van de procedures jegens B zo zeer op het vlak van de persoonlijke behoeftebevrediging liggen, dat daaraan meer belang toekomt dan aan de omstandigheid dat die gedragingen voortvloeiden uit belanghebbendes beroepsuitoefening.

Voor zover het middel zich tegen dit oordeel richt, slaagt het. De Inspecteur heeft voor het Hof onder meer aangevoerd dat belanghebbende is aangesproken vanwege zijn persoonlijke betrokkenheid bij de acties jegens B en dat geen redelijk denkend ondernemer zou zijn doorgegaan met deze acties gelet op de mogelijke schadeclaims. In het licht van deze op zichzelf door het Hof niet verworpen stellingen is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.5. Het hiervoor in 3.4 overwogene brengt mee dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, P.J. van Amersfoort, P. Lourens en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2008.