HR, 23-02-2000, nr. 34 775

Nr. 34775 Derde Kamer A Vennootschapsbelasting 1993 Mr Van Kalmthout Conclusie inzake X B.V. tegen de Staatssecretaris van Financiën

Parket, 17 september 1999

Edelhoogachtbaar college,

Evenals in de zaken die bij de Hoge Raad aanhangig zijn onder de nummers 34.253 en 34.778, gaat het in deze procedure om de vraag wanneer aandelen als "voorraad" worden gehouden in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969. In alle drie zaken neem ik heden conclusie.

1. Feiten en procesverloop

1.1. De belanghebbende is opgericht in januari 1989. Haar feitelijke werkzaamheden hebben sindsdien onder meer bestaan uit de handel in aandelenvennootschappen.

1.2. In juli 1989 heeft belanghebbende alle aandelen in A BV gekocht. De nominale waarde van de aandelen was f 50.000. De door belanghebbende verschuldigde koopsom bedroeg f 230.826. Een deel daarvan ad f 223.826 heeft belanghebbende voldaan door de overname van een schuld aan A BV van gelijke grootte. Het restant van f 7.000 heeft zij in geld betaald.

1.3. A BV had een dochtervennootschap waarmee zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid vormde. De voorwaarden waaronder de fiscale eenheid is toegestaan, bevatten niet een bepaling overeenkomend met de zeventiende standaardvoorwaarde welke is vermeld in de resolutie van 20 november 1986, nr. 286-882, BNB 1987/42 en in latere resoluties over de fiscale eenheid.

1.4. Geconsolideerd bezien hadden A BV en haar dochtervennootschap geen andere bezittingen dan een vordering in rekening courant. De schuldenaar was aanvankelijk de verkoper van de aandelen A BV, na de onder 1.2. vermelde schuldovername belanghebbende.

1.5. Belanghebbende heeft in april 1993 de aandelen A BV weer verkocht. Kort daarvoor had zij A BV een dividend doen uitkeren ten bedrage van f 180.826. Het dividend is in de tussen hen bestaande rekening courant geboekt en is aldus verrekend.

Als gevolg van de dividenduitkering kwam het eigen vermogen van A BV op f 50.000, gelijk aan haar geplaatste aandelenkapitaal.

De verkoopprijs die belanghebbende voor de aandelen A BV ontving, was f 200.000. Daarvan heeft zij f 51.000 doorbetaald aan een derde, als diens aandeel in de transactiewinst.

1.6. Het totale voordeel dat belanghebbende met de aandelen A BV heeft behaald komt uit op f 99.000: de verkoopprijs van f 200.000 plus het dividend van f 180.826, verminderd met de aankoopprijs van f 230.826 en de winstuitkering van f 51.000.

1.7. Gedurende de tijd dat de aandelen A BV in het bezit van belanghebbende zijn geweest, hebben A BV en haar dochtervennootschap geen activiteiten uitgeoefend.

1.8. Bij de vaststelling van de aanslag vennootschapsbelasting 1993 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen 2 te P (hierna: de Inspecteur) evengenoemd voordeel van f 99.000 tot de belastbare winst van belanghebbende gerekend, zulks in afwijking van de door belanghebbende ingediende aangifte.

De Inspecteur staat op het standpunt dat belanghebbende de aandelen A BV heeft gehouden als voorraad in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969 (in de voor het onderhavige jaar geldende tekst), zodat op het daarmee behaalde voordeel de deelnemingsvrijstelling toepassing mist. Belanghebbende is van mening dat zij de aandelen niet als voorraad heeft gehouden en dat daarom de deelnemingsvrijstelling wèl van toepassing is.

1.9. Nadat belanghebbende tevergeefs bezwaar had gemaakt, heeft zij beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Het Hof heeft bij uitspraak van 9 september 1998, nr. P97/21570,1 belanghebbendes beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaarschrift bevestigd.

1.10. Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak het onderhavige beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft daarbij twee cassatiemiddelen voorgesteld, een primair en een subsidiair.

Het primaire middel houdt allereerst in dat slechts aandelen in geldzak-BV's als voorraad kunnen worden gehouden, in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969, en dat A BV niet als een dergelijke geldzak-BV kan worden aangemerkt. Het primaire middel herhaalt voorts de door belanghebbende voor het Hof aangevoerde stelling dat een deel van het met de aandelen A BV behaalde voordeel is ontstaan vóór de invoering van het voorraadcriterium in art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969 op 28 april 1990, zodat het voordeel moet worden "gecompartimenteerd".

Het subsidiaire middel kwantificeert vervolgens dat deel van het voordeel dat volgens belanghebbende op grond van de in het primaire middel bepleite compartimentering in ieder geval onder de deelnemingsvrijstelling valt.

1.11. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Naar het mij voorkomt mag er in cassatie van worden uitgegaan dat belanghebbende de aandelen A BV heeft gekocht met geen ander doel dan deze met winst door te verkopen. De Inspecteur heeft immers in zijn vertoogschrift gesteld:

"In zijn feitelijke bedrijfsuitoefening houdt belanghebbende zich reeds jaren bezig met het verhandelen van aandelenvennootschappen. Hij verwerft alle aandelen in B.V.'s met het oogmerk deze met winst te verkopen. Het verweven2, aanhouden en verkopen van de aandelen B B.V. is te beschouwen als zo'n handelsactiviteit.

In de periode tussen de aan- en de verkoop van de aandelen is er door B B.V. geen materiële onderneming gedreven. Het voordeel is als zodanig dan ook niet opgekomen bij de participatie, maar is door belanghebbende gerealiseerd als tussenpersoon bij de handel in vennootschappen."

En belanghebbende heeft deze stellingen niet weersproken. Integendeel, zij heeft - geheel in lijn met hetgeen de Inspecteur over de feiten heeft aangevoerd - ter zitting van het Hof verklaard:

"Op het moment van aankoop van de aandelen A B.V. was het bij de verkoop gerealiseerde voordeel reeds aanwezig, zij het latent. Er was en is een markt voor fiscale eenheden met "oude"standaardvoorwaarden."3

Het cassatieberoepschrift gaat in hetzelfde spoor verder:

"Belanghebbende heeft bij aankoop nu juist een voordeel behaald doordat de verkoper zich niet bewust is geweest van het feit dat hij een fiscale eenheid verkocht met de aantrekkelijke oude standaardvoorwaarden. Dit voordeel is derhalve latent aanwezig, komt bij verkoop naar voren en is derhalve terug te vinden in het behaalde transactieresultaat bij verkoop." 4

2.2. Het Hof heeft onder meer overwogen5:

"In het algemeen geldt als voorraad de hoeveelheid zaken die zich, als bestemd voor de omzet, in het ondernemingsvermogen bevinden ter bewerking, verwerking of verkoop. De duidelijke tekst van de Wet geeft geen aanleiding af te wijken van deze uitleg van het voorraadbegrip."

In de bijlage bij deze conclusie heb ik een beschouwing gewijd aan het voorraadbegrip in art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969. Mijn slotsom is dat bij de uitleg van dit begrip de wetshistorie dient te worden gevolgd en niet de wettekst in zijn normale betekenis. Dat leidt ertoe dat het begrip voorraad in art. 13, lid 2, een eigen, beperkte inhoud wordt gegeven. De rechtsopvatting van het Hof is hiermee in strijd. Voor zover het primaire cassatiemiddel hiertegen opkomt, acht ik het gegrond.

2.3. Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969 blijkt dat de uitzondering voor aandelen die als voorraad worden gehouden voortkomt uit de wens van de wetgever de winsten behaald met de handel in zogenaamde geldzak-BV's te belasten. Maar wat de wetgever in dit verband precies voor ogen had met de aanduiding geldzak-BV is minder duidelijk.

Zeker is, dat op vennootschappen wier bezittingen uitsluitend bestaan uit geldmiddelen de kwalificatie geldzak van toepassing is. Maar het gaat te ver om te veronderstellen dat de wetgever uitsluitend aandelen in dergelijke vennootschappen onder het voorraadbegrip van art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969 heeft willen brengen. De Staatssecretaris heeft immers, nadat hem was gevraagd een definitie van een geldzak-BV te geven, te kennen gegeven dat de bezittingen ervan ook uit (andere) beleggingen kunnen bestaan.

Zeker is voorts, dat naar de bedoeling van de wetgever aandelen in een vennootschap die in materiële zin een onderneming drijft niet als voorraad worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor aandelen in een vennootschap die onroerende zaken bezit in het kader van projectontwikkeling.

2.4. Zolang belanghebbende de houdster van de aandelen A BV was, had A BV slechts één bezitting: een vordering in rekening courant op belanghebbende. Door belanghebbende is niet gesteld dat deze vordering niet volwaardig was, of anderszins enig financieel risico meebracht. Veel verschil tussen de vordering van A BV op belanghebbende en een vordering uit hoofde van een lopende rekening bij een bank zie ik dan ook niet. De mate van liquiditeit is hoog en het risico gering.

Het moge zo zijn dat A BV niet een vennootschap was waarvan de bezittingen uit geldmiddelen bestonden, maar de gelijkenis daarmee is mijns inziens groot.

2.5. In de bijlage bij deze conclusie bepleit ik, onder aandelen die als voorraad worden gehouden te verstaan: aandelen die

(i) door de belastingplichtige zijn bestemd voor de verkoop en behoren tot diens vlottende kapitaal, èn

(ii) betrekking hebben op vennootschappen welke geen activa hebben, of (nagenoeg) geen andere activa dan liquide middelen en/of bezittingen die onverwijld zonder noemenswaardig verlies in liquide middelen kunnen worden omgezet.

De aandelen A BV die van belanghebbende zijn geweest voldoen aan deze omschrijving. Daarom meen ik dat het Hof, hoewel het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, terecht heeft aangenomen dat belanghebbende de aandelen A BV als voorraad heeft gehouden zoals bedoeld in art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969. Het primaire cassatiemiddel faalt dus voor zover het inhoudt dat bij een juiste, restrictieve uitleg van het begrip voorraad in art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969 op de aandelen A BV de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.

2.6. Voor het geval dat aangenomen zou worden dat zij de aandelen A BV als voorraad heeft gehouden in de zin van art. 13, lid 2, Wet Vpb 1969, heeft belanghebbende in haar aanvullend beroepschrift voor het Hof gesteld:

"De aankoop van A B.V. is geschied op 18 juli 1989, vóórdat de "voorraadbepaling" in art. 13 Vpb is opgenomen. Op die grond is belanghebbende van mening dat het resultaat, inzoverre dat reeds voor de wetswijziging latent aanwezig was, gecompartimenteerd dient te worden.

Gezien het feit dat van enige waardetoename in de tijd moeilijk gesproken kan worden leidt die compartimentering ertoe dat de gehele winst onder de (toenmalige) deelnemingsvrijstelling valt."6

Klaarblijkelijk heeft belanghebbende hieraan ter zitting van het Hof niets wezenlijks meer toegevoegd; 's Hofs uitspraak vermeldt dat althans niet. Met name heeft belanghebbende voor het Hof niet aangevoerd - zoals het cassatiemiddel nu wel doet - dat zij een voordeel heeft kunnen behalen doordat de verkoper van de aandelen A BV zich niet bewust is geweest van het feit dat hij een fiscale eenheid verkocht met aantrekkelijke oude voorwaarden.

Het Hof heeft in r.o. 5.5. van zijn uitspraak geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk gemaakt heeft dat de toename van de waarde van de aandelen A BV geheel is toe te schrijven aan de periode vóór 28 april 1990. Het heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende, omdat zij geen gegevens heeft verstrekt over de ontwikkeling van de waarde in de periode tot 28 april 1990, zelfs niet aannemelijk heeft gemaakt dat een deel van het voordeel is ontstaan in de (korte) periode tussen de aankoop van de aandelen A BV en 28 april 1990. Het Hof is er daarbij vanuit gegaan dat belanghebbende voor de aandelen A BV een koopprijs gelijk aan de waarde in het economische verkeer heeft betaald; iets anders was niet gesteld, noch gebleken.

Het komt mij voor dat de hier bedoelde beslissingen van het Hof in cassatie moeten worden geëerbiedigd. Zij zijn feitelijk van aard en geenszins onbegrijpelijk. Hierop stuit het primaire middel af voor zover het opnieuw de compartimentering aan de orde stelt. Ook het subsidaire middel faalt om deze reden. Voor een onderzoek van de in de middelen vermelde feiten welke niet reeds voor het Hof zijn aangevoerd is in cassatie geen plaats.

6. Conclusie

De middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vermeld in V-N 17 december 1998, punt 1.5.

2 Naar ik aanneem is bedoeld: verwerven, vK.

3 Uitspraak Hof , punt 4, blz. 3.

4 Aanvullend beroepschrift in cassatie, blz. 2.

5 Zie r.o. 5.2. van de bestreden uitspraak.

6 Aanvullend beroepschrift voor het Hof, blz. 6, onder het kopje "Compartimentering".