Hof Amsterdam, 02-03-2005, nr. 04/2310 M III

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

Op de beroepen (hierna: het beroep) van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

twee uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst Y, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Namens belanghebbende is op 17 juni 2004 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door A te Z als gemachtigde (hierna: gemachtigde) en aangevuld bij brief van gemachtigde van 15 juli 2004. Het beroep is gericht tegen een uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 22 mei 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000, alsmede een uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 29 mei 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 2001.

1.2. De aanslag vennootschapsbelasting 2000, gedagtekend 4 januari 2003, is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 217.027. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden beschikking verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 157.835.

1.3. De aanslag vennootschapsbelasting 2001, gedagtekend 30 september 2003, is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 762.154. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden beschikking verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 702.898.

1.4. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur, tot vermindering van de aanslag voor het jaar 2000 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 82.500 en tot vermindering van de aanslag voor het jaar 2001 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 627.481.

1.5. Het beroep is behandeld ter zitting van 15 december 2004. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en feitelijk gevestigd te Z, maakt deel uit van de zogeheten B-groep. Enig aandeelhouder van belanghebbende is C Investments N.V., gevestigd te Curaçao (Nederlandse Antillen). De B-groep houdt zich wereldwijd bezig met de productie en verkoop van machines die gebruikt worden om producten te verpakken. Binnen deze groep fungeert belanghebbende als houdster van 25 deelnemingen. Hiervan zijn twaalf deelnemingen gevestigd in een niet tot de Europese Unie (EU) dan wel de Europese Economische Ruimte (EER) behorend land (hierna tezamen: derde landen). De omvang van de participaties in deze in derde landen gevestigde deelnemingen bedraagt in één geval 87,09 percent van het uitstaande aandelenkapitaal en in de overige gevallen 99 percent of meer daarvan. Tot deze deelnemingen behoort één 100%-deelneming in een in Polen gevestigde aandelenven-nootschap. Daarnaast gaat het om twee deelnemingen gevestigd in Argentinië, één in Brazilië, één in Canada, één op Cyprus, één in Egypte, één in Hong Kong (China), één in de Verenigde Staten van Amerika en drie in Zwitserland.

2.2. Belanghebbende heeft voor het jaar 2000 ƒ 75.335 in aftrek gebracht van de winst. Dit bedrag betreft zogenoemde algemene kosten die verband houden met in derde landen gevestigde deelnemingen. Bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2000 heeft de inspecteur evenvermeld bedrag niet in aftrek toegestaan.

2.3. Belanghebbende heeft voor het jaar 2001 ƒ 75.417 in aftrek gebracht van de winst. Dit bedrag betreft zogenoemde algemene kosten die verband houden met in derde landen gevestigde deelnemingen. Bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2001 heeft de inspecteur evenvermeld bedrag niet in aftrek toegestaan.

3. Geschil

Voor zowel de aanslag over het jaar 2000 als die over het jaar 2001 is in geschil de vraag of de onder 2.2 en 2.3 vermelde kosten welke verband houden met buiten de EU/EER gevestigde deelnemingen van belanghebbende in aftrek van de winst van belanghebbende kunnen komen.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) houdt in dat bij het bepalen van de winst voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten – daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen – welke verband houden met een deelneming, buiten aanmerking blijven, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Vaststaat dat de in geschil zijnde kosten niet dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst en dat die kosten, (uitsluitend) beoordeeld naar de toepassing van artikel 13 van de Wet, niet in aftrek van de winst kunnen komen.

5.2. In zijn beslissing van 18 september 2003, C-168/01 (Bosal Holding BV), BNB 2003/344 (hierna: het arrest Bosal), heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: HvJ EG) op prejudiciële vragen van de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: HR) over de uitleg van de artikelen 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) en 58 EG-Verdrag (thans artikel 48 EG), alsmede van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschap-pijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PbEG L 225, blz. 6), geoordeeld dat die richtlijn, uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-Verdrag, zich verzet tegen een nationale bepaling – in casu artikel 13, eerste lid, van de Wet – op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is.

5.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het in artikel 13, eerste lid, van de Wet opgenomen verbod op de aftrek van kosten ook in strijd is met bepalingen van communautair recht, in het bijzonder artikel 56 EG, in zoverre dit verbod betrekking heeft op kosten die verband houden met deelnemingen in het kapitaal van in derde landen gevestigde dochterondernemingen.

5.4. Artikel 56, eerste lid, EG luidt als volgt:

“In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”

5.5. De inspecteur heeft gesteld dat de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 56 EG uitsluitend betrekking heeft op minderheidsdeelnemingen. Daarbij gaat de inspecteur ervan uit dat de vrijheid van vestiging van artikel 43 EG ten opzichte van de vrijheid van kapitaalverkeer exclusieve werking heeft, zodanig dat beide bepalingen in de visie van de inspecteur niet gelijktijdig met betrekking tot één situatie van toepassing zouden kunnen zijn.

Waar artikel 56 EG uitsluitend betrekking zou hebben op minderheidsdeelnemingen, zou artikel 43 EG uitsluitend zien op meerderheidsdeelnemingen. Aangezien het in het onder-havige geval gaat om kosten die verband houden met in derde landen gevestigde meerder-heidsdeelnemingen, zou enkel artikel 43 EG van toepassing zijn, hetwelk in dit geval niet tot het buiten toepassing laten van het kostenaftrekverbod van artikel 13, eerste lid, van de Wet zou kunnen leiden, omdat de werkingssfeer van die bepaling zich, anders dan artikel 56 EG, niet mede uitstrekt tot derde landen.

5.6. Het Hof volgt de gedachtegang van de inspecteur niet en oordeelt dat het in artikel 56 EG bedoelde kapitaalverkeer mede investeringen in meerderheidsdeelnemingen omvat zoals die welke in het onderhavige geval aan de orde zijn. Dat behoeft een gelijktijdige toepasselijkheid van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet uit te sluiten (ook al is van een zodanige gelijktijdige toepasselijkheid in het onderhavige geval nu juist geen sprake). Evenmin zou de omstandigheid dat een kapitaal-investering onder de vrijheid van vestiging valt, behoeven uit te sluiten dat die investering tevens onder de vrijheid van kapitaalverkeer valt. Het Hof wijst in dit verband mede op onderdeel B.I. van de conclusie van advocaat-generaal Alber in de zaak die heeft geleid tot het arrest HvJ EG 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars), BNB 2000/242, waarin deze, naar aanleiding van het arrest HvJ EG 1 juni 1999, nr. C-302/97 (Konle; hierna: het arrest Konle), met betrekking tot de samenloop van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal de volgende regel heeft geformuleerd:

“Is sprake van een rechtstreekse aantasting van zowel de vrijheid van kapitaalverkeer als het recht van vestiging, dan zijn beide fundamentele vrijheden van toepassing en moet de nationale maatregel aan beider vereisten voldoen.”

Het Hof gaat ook overigens ervan uit dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet bedoelde, met een (buitenlandse) deelneming verband houdende kosten, onder het bereik vallen van artikel 56 EG. Dit oordeel behoeft echter niet, zoals in het arrest Bosal, zonder meer te leiden tot een buiten toepassing laten van artikel 13, eerste lid, van de Wet, omdat de werkingssfeer van artikel 56 EG wordt beperkt door hetgeen is bepaald in artikel 57, eerste lid, EG. Het Hof zal derhalve nagaan of in het onderhavige geval het voorbehoud van artikel 57, eerste lid, EG van toepassing is.

5.7. Artikel 57, eerste lid, EG luidt als volgt:

“Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.”

De inspecteur heeft zich op de in artikel 57, eerste lid, EG opgenomen beperkingen met betrekking tot de toepassing van artikel 56, eerste lid, EG beroepen.

5.8. Belanghebbende betoogt dat artikel 57, eerste lid, EG niet van toepassing is, omdat deze bepaling strikt dient te worden uitgelegd en omdat de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet bij die strikte uitleg niet onder de uitzondering valt die in artikel 57, eerste lid, EG op de toepassing van artikel 56 EG wordt gemaakt. Belanghebbende baseert deze uitleg in het bijzonder op het arrest van het HvJ EG van 14 december 1995, gevoegde zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94 (Sanz de Lera e.a.; hierna: het arrest Sanz de Lera).

5.9. Het arrest Sanz de Lera betreft onder meer de vraag of een besluit van de Spaanse overheid, op grond waarvan voor de uitvoer van geldstukken en bankbiljetten boven een bepaald bedrag vereist is dat daarvoor aangifte is gedaan en een vergunning is verleend, in strijd komt met het bepaalde in artikel 73B EG-Verdrag (vrijheid van kapitaalverkeer; thans, na wijziging, artikel 56 EG) en – indien daarvan sprake is – of dat besluit onder de uitzondering van artikel 73C, eerste lid, EG-Verdrag (thans artikel 57, eerste lid, EG) valt.

5.10. Met betrekking tot artikel 73B EG-Verdrag oordeelde het HvJ EG in het arrest Sanz de Lera dat deze bepaling zich verzet tegen een regeling die voor de uitvoer van geldstukken, bankbiljetten of cheques aan toonder een voorafgaande vergunning vereist, om welke reden het HvJ EG toekwam aan de vraag of het Spaanse besluit onder de reikwijdte kon worden gebracht van de in artikel 73C, eerste lid, EG-Verdrag opgenomen uitzondering op de vrijheid van artikel 73B EG-Verdrag. Hierover oordeelde het HvJ EG in het arrest Sanz de Lera onder meer als volgt:

“32 In dit verband zij (…) opgemerkt, dat een regeling als de in geding zijnde van toepassing is op de uitvoer van geldstukken, bankbiljetten of cheques aan toonder.

33 De materiële uitvoer van betaalmiddelen kan evenwel op zich niet worden beschouwd als kapitaalverkeer in verband met directe investeringen ° met inbegrip van investeringen in onroerende goederen °, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

34 Deze vaststelling wordt overigens bevestigd door de nomenclatuur van het kapitaalverkeer in bijlage I bij richtlijn 88/361, die de transfers van betaalmiddelen indeelt in de rubriek “In- en uitvoer van vermogenswaarden” (rubriek XII), terwijl de in artikel 73C, lid 1, van het Verdrag genoemde verrichtingen in andere rubrieken van deze nomenclatuur zijn opgenomen.

35 Bovendien is een regeling als de in geding zijnde algemeen van toepassing op elke uitvoer van geldstukken, bankbiljetten of cheques aan toonder, daaronder begrepen uitvoer die geen verband houdt met directe investeringen in derde landen ° met inbegrip van investeringen in onroerende goederen °, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

36 Blijkens het voorgaande valt een regeling als de onderhavige niet onder artikel 73C, lid 1, van het Verdrag.”

Voorts oordeelde het HvJ EG in het arrest Sanz de Lera in verband met de vraag of artikel 73B EG-Verdrag door de nationale rechter kan worden ingeroepen dan wel ambtshalve kan worden toegepast, en tot gevolg kan hebben dat een daarmee strijdige nationale bepaling niet van toepassing kan zijn, onder meer als volgt:

“44 Wat betreft de in artikel 73C, lid 1, van het Verdrag gemaakte uitzondering betreffende de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of gemeenschapsrecht inzake het daarin genoemde kapitaalverkeer naar of uit derde landen, zij vastgesteld, dat deze uitzondering zo nauwkeurig is geformuleerd, dat zij de Lid-Staten of de communautaire wetgever geen enkele beoordelingsmarge laat met betrekking tot zowel de datum waarop de beperkingen kunnen bestaan, als de categorieën van kapitaalverkeer die kunnen worden beperkt.”

5.11. Na te hebben vastgesteld dat de in geschil zijnde Spaanse deviezenbepaling niet onder de uitzondering van artikel 73C, eerste lid, EG-Verdrag viel, kwam het HvJ EG in het arrest Sanz de Lera tot de conclusie dat het bepaalde in artikel 73B, eerste lid, EG-Verdrag, aan particulieren rechten toekent waarop deze zich kunnen beroepen, welke voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen en tot gevolg kunnen hebben dat daarmee strijdige nationale bepalingen buiten toepassing worden gelaten. Hierna zal het Hof met betrekking tot (het thans geldende) artikel 56, eerste lid, EG dan ook ervan uitgaan dat belanghebbende zich voor de – in dit geval – Nederlandse belastingrechter op artikel 56 EG kan beroepen en dat dit van belang kan zijn voor de vraag of artikel 13, eerste lid, van de Wet gedeeltelijk buiten toepassing behoort te worden gelaten.

5.12. Naar het oordeel van het Hof biedt het arrest Sanz de Lera geen steun voor de stelling van belanghebbende dat een nationale bepaling slechts onder de uitzondering van artikel 57, eerste lid, EG valt, indien die nationale bepaling uitsluitend betrekking heeft op kapitaalverkeer met derde landen. Ter zake van de in het arrest Sanz de Lera in geschil zijnde Spaanse deviezenbepaling heeft het HvJ EG immers (§33 en §34) geoordeeld dat deze niet zag op kapitaalverkeer in de zin van artikel 73C, eerste lid, EG-Verdrag (in verband met directe investeringen, vestiging, etc.). Reeds op deze grond kwam het HvJ EG verder niet aan toepassing van artikel 73C, eerste lid, EG-Verdrag toe. Weliswaar heeft het HvJ EG hieraan in §35 – min of meer ten overvloede – toegevoegd dat de in geding zijnde deviezenregeling algemeen van toepassing is op elke uitvoer van betaalmiddelen, waaronder die welke geen verband houdt met directe investeringen, vestiging, etc. in derde landen, maar daaraan kan – naar het Hof de opvatting van belanghebbende begrijpt – niet als conclusie worden verbonden dat een nationale regeling die niet uitsluitend betrekking heeft op derde landen, reeds op die grond geacht moet worden nimmer onder het bereik van thans artikel 57, eerste lid, EG te vallen. De uitleg van belanghebbende zou het voorbehoud van artikel 57, eerste lid, EG onevenredig beperken. Naar het oordeel van het Hof is er geen reden een regeling die een inbreuk inhoudt op de in artikel 56 EG voorziene vrijheid van kapitaalverkeer, maar waarvan de werking tevens – voor zover zij jegens derde landen geldt – voldoet aan het voorbehoud van artikel 57, eerste lid, EG, volledig – ook jegens derde landen – buiten toepassing te laten. Het Hof is ook overigens van oordeel dat de omstandigheid dat in artikel 13, eerste lid, van de Wet geen onderscheid wordt gemaakt tussen deelnemingen in derde landen en deelnemingen in lidstaten op zichzelf niet voldoende grond vormt om ook de toepassing van die bepaling in relatie tot derde landen in strijd te achten met de vrijheid van kapitaalverkeer.

5.13. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de uitzondering van artikel 57, eerste lid, EG uitsluitend geldt voor beperkingen van de vrijheid van kapitaalverkeer die betrekking hebben op ‘directe investeringen’ of ‘vestiging’. In dat verband heeft zij tevens gesteld dat het begrip ‘directe investeringen’ uitsluitend ziet op meerderheidsdeelnemingen. Met betrekking tot een nationale regeling die een beperking inhoudt van de in artikel 56 EG voorziene vrijheid, maar die niet uitsluitend betrekking heeft op ‘directe investeringen’ in de door haar begrepen zin, verbindt belanghebbende aan het voorgaande de gevolgtrekking dat een dergelijke regeling volledig buiten toepassing moet worden gelaten.

5.14. Artikel 57, eerste lid, EG ziet op beperkingen die betrekking hebben op onder meer ‘directe investeringen’. Met betrekking tot haar stelling dat in dit verband met de term ‘directe investeringen’ uitsluitend zou zijn gedoeld op meerderheidsbelangen verwijst belanghebbende naar de conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 19 september 1995 bij het arrest Sanz de Lera. In §14 en §15 van deze conclusie is het volgende opgemerkt:

“14. Het ligt zonder meer voor de hand, en wordt door partijen ook niet betwist, dat de onderhavige zaak buiten de werkingssfeer van artikel 73C EG-Verdrag valt, aangezien (…) uit de verwijzingsbeschikkingen niets valt op te maken waardoor de in geding zijnde kapitaalbewegingen als directe investeringen kunnen worden aangemerkt.

Deze investeringen worden namelijk gewoonlijk omschreven als investeringen waarvan het hoofdkenmerk is, dat de kapitaalverschaffer duurzame betrekkingen wil vestigen of handhaven met de onderneming waarvoor de middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit kenmerk is in de onderhavige zaken niet aanwezig. (…)

15. Hoewel een uitdrukkelijke definitie van het begrip directe investering in het Verdrag ontbreekt, kan mijns inziens niet worden afgeweken van die interpretatie, die overigens strookt met die in de verklarende aantekeningen bij de nomenclatuur in bijlage I bij de reeds meermaals aangehaalde richtlijn 88/361.(…)”

In genoemde bijlage I bij de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1988, nr. 88/361, Pb EG L178, blz. 5, wordt het begrip directe investeringen als volgt gedefinieerd:

”Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer

enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat”

5.15. Naar het oordeel van het Hof volgt de stelling van belanghebbende dat de term ‘directe investeringen’ in artikel 57, eerste lid, EG, voor zover deze betrekking heeft op deelnemingen, uitsluitend ziet op meerderheidsdeelnemingen, noch uit de hier aangehaalde conclusie, noch uit de verklarende aantekeningen bij voormelde Nomenclatuur. Naar het oordeel van het Hof wijst het gebruik van de eveneens in het genoemde artikellid vermelde categorie ‘kapitaalverkeer in verband met vestiging’ veeleer erop dat meerderheidsdeelnemingen – voor doeleinden van artikel 57, eerste lid, EG – zowel onder de directe investeringen, als onder de vestigingen kunnen worden gebracht. Ook overigens ziet het Hof geen aanwijzing dat met ‘directe investeringen’ uitsluitend meerderheidsdeelnemingen zouden worden bedoeld.

5.16. Naar het oordeel van het Hof ziet het voorbehoud van artikel 57, eerste lid, EG in ieder geval (mede) op het kapitaalverkeer dat verband houdt met het houden van minderheidsdeel-nemingen in derde landen. Daaraan staat een strikte uitleg van (thans) artikel 57, eerste lid, EG, zoals het HvJ EG deze voorstaat blijkens §44 van het arrest Sanz de Lera, niet in de weg.

5.17. Indien niettemin zou moeten worden geoordeeld dat de term ‘directe investeringen’, voor zover deze betrekking heeft op deelnemingen, uitsluitend ziet op meerderheidsdeel-nemingen, volgt het Hof belanghebbende evenmin in haar onder 5.13 verwoorde stelling dat de desbetreffende nationale regeling volledig buiten toepassing moet worden gelaten. Voorzover belanghebbende deze stelling baseert op §35 van het arrest Sanz de Lera verwijst het Hof naar hetgeen met betrekking tot een vergelijkbaar argument van belanghebbende is overwogen onder 5.12.

5.18. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de beperking die artikel 13, eerste lid, van de Wet inhoudt op de vrijheid van kapitaalverkeer niet reeds op 31 december 1993 bestond, zodat die bepaling ook op deze grond niet aan de voorwaarden zou voldoen welke in artikel 57, eerste lid, EG aan een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer zijn gesteld. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de uitleg van de ‘standstillbepaling’ in artikel 70 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: de Toetredingsakte) in het arrest Konle.

5.19. Artikel 70 van de Toetredingsakte luidt als volgt:

“Onverminderd de verplichting[en] op grond van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, mag de Republiek Oostenrijk zijn bestaande wetgeving inzake tweede woningen gedurende vijf jaar na de toetreding handhaven.”

5.20. Het Hof gaat ervan uit dat het eerbiedigen van bestaande wetgeving in artikel 70 van de Toetredingsakte zodanig vergelijkbaar is met de eerbiediging van op 31 december 1993 bestaande regelgeving in artikel 57, eerste lid, EG, dat in dit opzicht een uitleg van artikel 70 van de Toetredingsakte ook voor de uitleg van de ‘standstillbepaling’ van artikel 57, eerste lid, EG als maatgevend kan worden beschouwd. In zoverre sluit het Hof aan bij het betoog van belanghebbende die voor de toepassing van artikel 57, eerste lid, EG betekenis heeft toegekend aan het arrest Konle. In dit verband verwijst belanghebbende in het bijzonder naar §52 en 53 van het arrest Konle, welke voor zover hier van belang als volgt luiden:

“52 Wordt een maatregel na de toetreding vastgesteld, dan is hij niet om die reden automatisch van de bij artikel 70 van de Toetredingsakte ingevoerde uitzonderings-regeling uitgesloten. Indien deze maatregel op de voornaamste punten identiek is aan de vroegere wetgeving of indien daarin enkel een belemmering voor de uitoefening van de communautaire rechten en vrijheden in de vroegere wetgeving wordt verminderd of opgeheven, zal de uitzondering dus ook voor deze maatregel gelden.

53 Daarentegen kan een wettelijke regeling die op een andere hoofdgedachte berust dan de vorige en nieuwe procedures invoert, niet met de op het tijdstip van toetreding bestaande wetgeving worden gelijkgesteld.”

5.21. De vraag rijst nu of, beoordeeld naar de in het arrest Konle geformuleerde maatstaven, artikel 13, eerste lid, van de Wet, zoals deze bepaling luidt voor de jaren 2000 en 2001, als een op 31 december 1993 bestaande beperking van artikel 56 EG kan worden aangemerkt. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend. In dit verband verwijst zij naar de wijziging van artikel 13, eerste lid, van de Wet die ertoe heeft geleid dat tot de in die bepaling bedoelde voordelen en kosten ook daarmee verband houdende wijzigingen in valutaverhoudingen moeten worden gerekend (Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651). De inspecteur bestrijdt dit standpunt.

5.22. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling. Naar zijn oordeel betreft de wijziging van artikel 13, eerste lid, van de Wet bij de wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651, een zodanig specifiek en daarmee aan het geheel van de deelnemingsvrijstelling ondergeschikt te achten element daarvan, dat op die grond en beoordeeld naar de maatstaven van het arrest Konle, de voor de jaren 2000 en 2001 geldende deelnemingsvrijstelling, meer in het bijzonder het daarin opgenomen verbod op aftrek van kosten die verband houden met een deelneming, niet als een op 31 december 1993 niet reeds bestaande beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer is te beschouwen. Dit zou anders kunnen zijn, indien bij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in het onderhavige geval elementen van die regeling van toepassing zouden zijn, die, hoewel zij in het geheel van die regeling van ondergeschikte betekenis zijn, na 31 december 1993 aan die regeling zijn toegevoegd. In dit opzicht is van belang dat tussen partijen vaststaat dat, voor wat betreft de in geschil zijnde jaren, in de tot de door belanghebbende in aanmerking genomen kosten die verband houden met de deelnemingen, wijzigingen in valutaverhoudingen geen rol spelen. In zoverre vindt de door belanghebbende opgeworpen grief dan ook geen grondslag in de feiten. Naar het oordeel van het Hof is er na 31 december 1993 ook overigens geen sprake van wijzigingen van artikel 13, eerste lid, van de Wet op grond waarvan de voor de jaren 2000 en 2001 geldende deelnemingsvrijstelling op dit punt, beoordeeld naar haar voornaamste kenmerken, niet als een op 31 december 1993 reeds bestaande beperking van artikel 56 EG is te beschouwen.

5.23. Met betrekking tot de in Polen gevestigde deelneming doet belanghebbende een beroep op artikel 44 van de Europa-Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds, en de Republiek Polen, anderzijds, Pb EG nr. L348, 1993/12/31 (hierna: de Europa-Overeenkomst). Deze bepaling luidt voor zover hier van belang als volgt:

“3. Elke Lid-Staat verleent vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst voor de vestiging van Poolse vennootschappen en onderdanen in de zin van artikel 48 een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend en verleent voor de activiteiten van op zijn grondgebied gevestigde Poolse vennootschappen en onderdanen een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend.

4. In deze Overeenkomst wordt verstaan onder:

a) “vestiging”:

i) voor onderdanen (…)

ii) voor vennootschappen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten door middel van de oprichting en het beheer van dochterondernemingen, filialen en agentschappen;

(…)

c) “economische activiteiten”: met name activiteiten van industriële aard, activiteiten van commerciële aard, activiteiten van het ambacht en activiteiten van de vrije beroepen.”

5.24. Belanghebbende stelt dat het arrest Bosal op grond van het recht van vestiging dat is opgenomen in artikel 44, derde lid, van de Europa-Overeenkomst, naar analogie van toepassing is in relatie tot kosten die verband houden met haar in Polen gevestigde deelneming. Het Hof verwerpt deze stelling, omdat uit het bepaalde in artikel 13, eerste lid, van de Wet op zichzelf niet volgt dat ter zake van de vestiging van of activiteiten in Nederland van een Poolse vennootschap, zoals wordt bedoeld in artikel 44, derde lid, van de Europa-Overeenkomst, een minder gunstige behandeling wordt verleend dan die welke terzake aan een (vergelijkbare) Nederlandse vennootschap zou worden verleend. Het in voornoemd artikel 44 neergelegde verbod op discriminatie tussen Poolse vennootschappen en – in dit geval – Nederlandse vennootschappen is met andere woorden bij de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet niet in geding. Op deze grond gaat het Hof ook voorbij aan de verwijzingen van belanghebbende, ter ondersteuning van haar stelling, naar de arresten van het HvJ EG van 27 september 1988, nr. 81/87 (Daily Mail) en 16 juli 1998, nr. C-264/96 (ICI). Deze arresten hebben in het bijzonder betrekking op de vrijheid van vestiging van artikel 43 EG, welke bepaling ruimer is geformuleerd dan de nondiscriminatiebepaling van artikel 44, derde lid, van de Europa-Overeenkomst. Mitsdien zijn de genoemde arresten niet zonder meer van toepassing. Het Hof volgt op dit onderdeel het betoog van de staatssecretaris van Financiën die in het kader van de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2004 over de onderhavige kwestie het volgende heeft opgemerkt:

“De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen of kosten voor deelnemingen in de landen die toetreden tot de EU overeenkomstig de uitspraak van het [HvJ EG] eveneens in aftrek dienen te komen over de nog openstaande jaren tot en met 2003, omdat zij begrepen hebben dat de associatieverdragen met deze landen één op één verwijzen naar de toepasselijke Europese regelgeving. Het laatste is niet het geval. Met uitzondering van Malta en Cyprus zijn met alle toetredende staten zogenaamde Europa-akkoorden afgesloten. De daarin opgenomen bepalingen inzake vrijheid van vestiging en vrij verkeer van kapitaal wijken substantieel af van de bepalingen over vrij verkeer van kapitaal en vrijheid van vestiging in het EG-verdrag, in die zin dat de genoemde vrijheden veel minder vergaand zijn geformuleerd. Dit kan worden begrepen vanuit de wens van de betrokken toetreders om, in de jaren voorafgaand aan

hun lidmaatschap van de EU, hun eigen bedrijfsleven de kans te geven zich te ontwikkelen. Dit heeft ertoe geleid dat, anders dan in het EG-verdrag, de vrijheden asymmetrisch zijn geformuleerd, en de verplichtingen van lidstaten van de EU enerzijds en de verplichtingen van de iedere toetreder anderzijds, elk afzonderlijk zijn verwoord. De toekomstige lidstaten behielden de mogelijkheid om beperkingen aan te brengen in de mogelijkheden van bedrijven uit de EU om investeringen te plegen in deze landen; ook behielden zij de - gezien hun economische ontwikkeling indertijd noodzakelijke - controlemogelijkheden op kapitaalstromen uit hun landen richting de EU. Daar staat tegenover dat ook de verplichtingen van de lidstaten van de EU anders

werden geformuleerd dan in het EG-verdrag met als resultaat minder vergaande verplichtingen van de EU-lidstaten. Waar het de vrijheid van vestiging betreft, verplichten de EU-lidstaten zich er enkel toe om bedrijven uit de toetredende lidstaten die activiteiten in de EU ontwikkelen niet minder gunstig te behandelen dan "eigen" bedrijven. Daarmee zijn belemmeringen, in de Nederlandse wetgeving, van de vrijheid van vestiging van Nederlandse bedrijven in bijvoorbeeld Polen, dus niet verboden. Hetzelfde geldt voor de bepalingen omtrent vrij verkeer van kapitaal: de verplichtingen van de EU lidstaten zijn beperkt tot een verbod op het belemmeren van de kapitaalstroom van de toetredende staten richting de huidige EU lidstaten. De EU lidstaten hebben zich niet verplicht tot een vrij kapitaalverkeer richting toetredende staten. De uitspraak van het [HvJ EG] in de zaak Bosal heeft dus geen consequenties voor de aftrek van kosten voor deelnemingen in deze landen voordat zij toetreden.

Wellicht ten overvloede kan worden opgemerkt dat, aangezien de formulering van deze vrijheden in de Europa-akkoorden met opzet afweek van de formuleringen in het EG verdrag, deze conclusie ook niet in strijd is met de geest van de akkoorden (…)”, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 8 en 9.

5.25. Het onder 5.6 tot en met 5.24 overwogene leidt ertoe dat in casu, zowel in relatie tot de Poolse deelneming als in relatie tot de overige deelnemingen, geen sprake is van een ingevolge artikel 56 EG verboden belemmering van het vrije kapitaalverkeer.

5.26. Ambtshalve oordeelt het Hof dat het door de inspecteur gemaakte onderscheid tussen deelnemingen die in één van de lidstaten zijn gevestigd en deelnemingen die in derde landen zijn gevestigd niet in strijd komt met het non-discriminatieverbod van de artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM. Doelstelling van artikel 56 EG is het bevorderen van een vrije markt. Deze doelstelling is weliswaar bij het Verdrag van Maastricht uitgebreid tot het kapitaalverkeer met derde landen, maar deze uitbreiding werkt, gelet op het bepaalde in artikel 57, eerste lid, EG niet onbeperkt. Nu door middel van deze bepaling is beoogd enig onderscheid te – blijven – maken in (enerzijds) kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en (anderzijds) kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen, kunnen in een geval als het onderhavige deelnemingen die in lidstaten zijn gevestigd en deelnemingen die in derde landen zijn gevestigd voor de toepassing van artikel 56 EG en in samenhang met artikel 57 EG niet als gelijke gevallen worden beschouwd, terwijl alle in Nederland gevestigde moedervennootschappen van dergelijke (in of buiten de EU/EER gevestigde) deelnemingen hier te lande aan dezelfde belastingheffing zijn onderworpen. Een schending van het verdragsrechtelijke nondiscriminatiebeginsel doet zich op deze grond dan ook niet voor. Hieraan doet niet af dat de wetgever, ter vermijding van onzekerheid en op praktische gronden, ervoor heeft gekozen om met ingang van 1 januari 2004 de in artikel 13, eerste lid, van de Wet opgenomen beperking van de aftrek van met een (buitenlandse) deelneming verband houdende kosten te laten vervallen, ongeacht de vraag of het een in een lidstaat dan wel een in een derde land gevestigde deelneming betreft (artikel XI, Bd, van de Wet van 18 december 2003, Stb. 2003, 526).

5.27. Het Hof acht zijn hiervoor gegeven oordelen inzake de toepassing van het gemeen-schapsrecht redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar. Mitsdien zal het Hof ook niet, anders dan belanghebbende heeft voorgesteld, overgaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EG.

5.28. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat het Hof de kosten die verband houden met de in derde landen gevestigde deelnemingen van belanghebbende op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wet niet in aftrek zal toestaan.

6. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 2 maart 2005 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, E.F. Faase en J.P.F. Slijpen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. H. Schiltkamp als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.