HR, 15-07-1997, nr. 31 552

gewezen op de beroepen in cassatie van X te Z en de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 5 september 1995 betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 1989 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.342.179,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.177.623,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer bij vertoogschrift het cassatieberoep van de wederpartij bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr P. van Harten, advocaat te Arnhem. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 30 december 1996 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en van die van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 273.059,--.

3. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende bezat tezamen met een broer en een neef, ieder voor een derde gedeelte, alle aandelen in C B.V. (hierna: B.V. I). Deze vennootschap hield alle aandelen in D B.V. (hierna: B.V. II), welke laatste vennootschap als werkmaatschappij fungeerde. B.V. II produceerde en verkocht halffabrikaten. In de loop van de jaren tachtig wenste B.V. II haar productie aan te vullen met de productie van eindfabrikaten. In september 1986 kochten de aandeelhouders van B.V. I alle aandelen in N B.V. (hierna: B.V. III). Deze vennootschap produceerde eindfabrikaten. De koopprijs van de aandelen bedroeg in totaal ƒ 600.000,-, zijnde de intrinsieke waarde volgens de overnamebalans. B.V. III had sedert haar oprichting tot de overname verliezen geleden van in totaal ƒ 38.606.000,--. Het kapitaal van deze vennootschap bestond uit een geplaatst en gestort kapitaal van ƒ 5.510.855,-- en een agio van ƒ 11.332.334,--. Voorafgaande aan de koop van de aandelen in B.V. III werd het aandelenkapitaal van deze vennootschap vergroot door omzetting van het agio en van een vordering van de aandeelhouders op de vennootschap, groot ƒ 23.128.811,--, in aandelen. Het geplaatste en gestorte kapitaal van B.V. III beliep hierna ƒ 39.972.000,-- (7.994.400 aandelen nominaal groot ƒ 5,--). In december 1986 brachten belanghebbende en zijn medeaandeelhouders hun gezamenlijke aandelenbezit in B.V. I (bestaande uit 24.000 aandelen nominaal groot ƒ 5,--) in in B.V. III, tegen uitreiking van eenzelfde aantal aandelen B.V. III, tot eenzelfde nominaal bedrag. Deze aandelenruil werd door de voor de vennootschapsbelasting bevoegde inspecteur aangemerkt als een fusie als bedoeld in artikel 40 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Nadat tussen B.V. I, II en III per 1 januari 1987 een fiscale eenheid tot stand was gebracht, droeg B.V. II haar onderneming over aan B.V. III en droeg B.V. I vrijwel al haar activa en passiva over aan B.V. III. In de daarop volgende jaren behaalde B.V. III winsten van ƒ 850.000,-- in 1987, ƒ 1.600.000,-- in 1988 en ƒ 2.200.0000,-- in 1989. Op 24 oktober 1989 zijn na een daartoe strekkend besluit van de vergadering van aandeelhouders de statuten van B.V. III gewijzigd. Hierbij werd de nominale waarde van de aandelen verlaagd van ƒ 5,-- tot ƒ 4,60. Aan ieder der aandeelhouders werd terzake hiervan een bedrag van ƒ 1.069.120,-- aan kapitaal terugbetaald. De Inspecteur heeft het door belanghebbende ontvangen bedrag van ƒ 1.069.120,-- tot diens belastbare inkomen gerekend.

4. Beoordeling van de middelen van belanghebbende 4.1. De middelen van belanghebbende richten zich tegen het oordeel van het Hof dat - kort gezegd - voorzover de terugbetaling van kapitaal betreft de daags voor de overname van de aandelen in B.V. III in september 1986 uitgegeven aandelen, deze terugbetaling met toepassing van het leerstuk der wetsontduiking moet worden aangemerkt als een belastbare winstuitdeling. 4.2. Aan artikel 29, lid 2 van de Wet ligt ten grondslag het uitgangspunt dat als opbrengst van aandelen heeft te gelden het totaal van de door een vennootschap vanaf haar oprichting tot en met haar liquidatie behaalde en aan de totaliteit van de aandeelhouders ten goede gekomen winst. Dit objectieve stelsel brengt mee dat een terugbetaling van kapitaal door de vennootschap aan haar aandeelhouders onbelast blijft en voorts dat het daarbij geen verschil maakt of deze terugbetaling geschiedt uit winsten van de vennootschap die zijn behaald nadat haar kapitaal aanvankelijk verloren is gegaan, noch of deze nieuwe winsten zijn gegenereerd met - al dan niet in een deelneming ondergebrachte - nieuwe activiteiten, noch of de aandelen ten tijde van de terugbetaling in handen zijn van andere aandeelhouders dan die welke de oorspronkelijke storting hebben verricht. Uit de door de Advocaat-Generaal in de onderdelen 3.1 tot en met 3.7 van zijn conclusie uiteengezette geschiedenis van de totstandkoming van artikel 29, lid 2 van de Wet volgt voorts dat de wetgever voor de onbelaste terugbetaling van kapitaal uitdrukkelijk geen andere beperking heeft willen aanleggen dan de in dat artikellid neergelegde voorwaarde dat - indien en voor zover er zuivere winst is - de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij voorafgaande statutenwijziging moet zijn verminderd. Het aldus door de wetgever tot stand gebrachte systeem berust zozeer op een fundamentele keuze van de wetgever dat het niet in een geval als het onderhavige met een beroep op het leerstuk der wetsontduiking kan worden terzijde gesteld. De middelen van belanghebbende zijn in zoverre terecht voorgesteld. Weliswaar kan aan de Staatssecretaris worden toegegeven dat het objectieve stelsel in een geval als het onderhavige tot uitkomsten kan leiden die niet aansluiten bij wat maatschappelijk als inkomen wordt ervaren, maar de vervanging van dit stelsel door een meer subjectief bepaald begrip opbrengst van aandelen - zoals inmiddels tot stand is gebracht voor aandelen die behoren tot een aanmerkelijk belang - kan slechts door de wetgever geschieden. 4.3. Uit het vorenoverwogene volgt dat het oordeel van het Hof niet in stand kan blijven. De middelen van belanghebbende behoeven voor het overige geen behandeling meer.

5. Beoordeling van het middel van de Staatssecretaris Het middel van de Staatssecretaris faalt op dezelfde gronden als die waarop de middelen van belanghebbende slagen.

6. Proceskosten In beide beroepen in cassatie zal de Staatssecretaris van Financiën in de kosten worden veroordeeld.

7. Beslissing De Hoge Raad - verwerpt het beroep van de Staatssecretaris van Financiën; - vernietigt op het beroep van belanghebbende de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, alsmede die van de Inspecteur; - vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 273.059,--; - veroordeelt de Staatssecretaris in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 8.520,--; en - gelast dat door de Staatssecretaris aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrag van ƒ 300,--.

Dit arrest is op 15 juli 1997 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Urlings, Zuurmond, Fleers en Pos, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Reijngoud, en op die datum in het openbaar uitgesproken.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep een recht geheven van ƒ 300,--.Nr. 31.552 Mr Van den Berge

Derde Kamer B Conclusie inzake:

Inkomstenbelasting 1989 X

Parket, 30 december 1996 tegen:

de staatssecretaris van Financiën

en vice versa

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop.

1.1. De beroepen zijn gericht tegen een uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (het Hof) van 5 september 1995, nr. 920610 . Beide beroepen zijn tijdig en op de juiste wijze ingesteld.

1.2. De belanghebbende bezat samen met een broer en een neef alle aandelen van een besloten vennootschap (B.V. I). De vennootschap hield alle aandelen van een andere B.V., die als werkmaatschappij fungeerde (B.V. II). Omtrent de financiële situatie van deze vennootschappen bevatten de stukken geen concrete gegevens.

1.3. In september 1986 kochten de aandeelhouders van B.V. I alle aandelen in een andere B.V. (B.V. III). Deze vennootschap had grote verliezen geleden, waardoor haar kapitaal grotendeels verloren was gegaan (geplaatst en gestort kapitaal 1985 ƒ 5,5 mln., agio ƒ 11 mln, intrinsieke waarde ƒ 0,6 mln.). Voorafgaande aan de koop werd het aandelenkapitaal van B.V. III op verzoek van de kopers vergroot door omzetting van het agio en een vordering van de oude aandeelhouder op de vennootschap (ƒ 23 mln.) in aandelenkapitaal.

1.4. In december 1986 vond een aandelenfusie plaats waarbij de aandeelhouders van B.V. I hun aandelen in die vennootschap inruilden tegen aandelen B.V. III (1 op 1). De fusie werd aangemerkt als een gefacilieerde fusie (art 40 Wet op de inkomstenbelasting 1964, hierna: Wet IB 1964). Nadat tussen B.V. I, II en III een fiscale eenheid tot stand was gebracht (per 1 januari 1987) droeg B.V. II haar bedrijf over aan B.V. III en droeg B.V. I een aantal activa over aan B.V. III. De verliezen van B.V. III sloegen daarna om in winst.

1.5. B.V. III ging in 1989 over tot vermindering en terugbetaling van het statutaire kapitaal.

1.6. De belanghebbende zag die terugbetaling als een onbelaste terugbetaling van kapitaal (art. 29, lid 2 Wet IB 1964). Het Hoofd van de eenheid Belastingdienst/grote ondernemingen P (de Inspecteur) beschouwde de terugbetaling van kapitaal met een beroep op het leerstuk van wetsontduiking als onder de inkomstenbelasting vallende dividenduitkering.

1.7. Het Hof accepteerde het standpunt van de Inspecteur ten aanzien van het bij de overname verhoogde kapitaal, maar niet ten aanzien van het oorspronkelijke kapitaal.

1.8. Het beroep van de belanghebbende steunt op drie middelen. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een middel voorgesteld.

1.9. De partijen hebben elkaars middelen bij vertoogschrift bestreden.

1.10. De belanghebbende heeft zijn standpunt op 27 maart 1996 schriftelijk doen toelichten door mr P. van Harten, advocaat te Arnhem.

1.11. Onder nr. 31.619/20; 31.369 en 32.545 t/m 32.551 zijn bij Uw Raad zaken aanhangig waarin verwante problemen aan de orde zijn.

2. Turbovennootschap.

2.1. B.V. III was een zgn. Turbovennootschap. De term Turbovennootschap werd oorspronkelijk gebruikt voor een (nagenoeg) lege vennootschap waarvan het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal was verhoogd door omzetting van een waardeloze vordering op de vennootschap in aandelenkapitaal. Later werd de term ook gebruikt voor naastliggende figuren (een lege vennootschap met een groot aandelenkapitaal of een lege vennootschap met een grote schuld aan de aandeelhouder(s)). Een Turbo B.V. leent zich - het blijft turbotaal - voor turboconstructies. Die constructies komen er veelal op neer dat men winst laat terechtkomen in een daartoe aangeschafte turbovennootschap waarna de turbovennootschap de winst via inkoop van aandelen, terugbetaling van aandelenkapitaal of aflossing van de schuld vrij van inkomstenbelasting kan uitkeren aan de nieuwe aandeelhouder.

2.2. In 1991 heeft de Staatssecretaris aangegeven hoe hij dergelijke constructies dacht te bestrijden. Succes had hij in HR 25 augustus 1993, BNB 1994/32, na conclusie van A-G Van Soest en m.nt. D. Juch , waarin toepassing van art. 40 Wet IB 1964 bij een fusie van een turbo-vennootschap en een goed renderende vennootschap werd afgewezen. Daarmee werd de aanmerkelijk-belangclaim op de in de goed renderende vennootschap aanwezige winstreserves veilig gesteld. Minder succes had hij bij een poging de waardestijging van de aandelen in de turbovennootschap en van de vordering op die vennootschap nadat deze weer winst ging maken in de heffing te betrekken. Dat geldt ook voor zijn bestrijding van de omzetting van een vordering op een turbovennootschap in aandelenkapitaal. HR 18 oktober 1995, BNB 1996/189 m.nt. Bartel besliste dat ook in dat geval moest worden uitgegaan van de nominale waarde van de - met de stortingsplicht verrekende - vordering. Afgewezen werd dat hiermee doel en strekking van de Wet IB 1964, met name van art. 29, lid 1 (de nominale waarde van uitgereikte aandelen vormt dividend, tenzij storting heeft plaatsgevonden), zou worden miskend. Overwogen werd:

"[Het betoog van de Staatssecretaris] is gebaseerd op de gedachte dat weliswaar de Wet ervan uitgaat dat als opbrengst van aandelen heeft te gelden het totaal van de door een vennootschap vanaf haar oprichting tot en met haar liquidatie behaalde en aan de totaliteit van de aandeelhouders ten goede gekomen winst, maar dat dit objectieve stelsel niet goed meer past bij de huidige maatschappelijke ontwikkelingen en dat consequente doorvoering ervan ook voor gevallen als het onderhavige, waarin de vennootschap haar economische belang heeft verloren en nog slechts als juridische constructie voortbestaat, tot onaanvaardbare uitkomsten leidt omdat voor de nieuwe aandeelhouder de vennootschap zich niet onderscheidt van een door hem nieuw opgerichte vennootschap. Aan de Staatssecretaris kan worden toegegeven dat dit objectieve stelsel tot uitkomsten kan leiden die niet aansluiten bij wat maatschappelijk als inkomen wordt ervaren. Het gaat hier echter om een zo fundamentele aan de Wet ten grondslag liggende conceptie dat de in het beroepschrift in cassatie gewenste vervanging daarvan door een meer subjectief bepaald begrip opbrengst van aandelen slechts door de wetgever kan geschieden. (...)".

3. Teruggaaf van kapitaal.

3.1. Ingevolge art. 29, lid 2 Wet IB 1964, wordt

"teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort (...) als dividend aangemerkt, indien en voor zover er zuivere winst is, tenzij (...) de nominale waarde van de (...) aandelen [vooraf] (...) met een gelijk bedrag is verminderd.".

Onder 'zuivere winst' moet hier worden verstaan :

"alles wat er meer is dan het gestorte kapitaal."

Art 29, lid 2 Wet IB 1964 is een uitwerking van de gedachte , "(...) dat voor de totaliteit van aandeelhouders uiteindelijk als inkomen wordt beschouwd het totaal van de door een naamloze vennootschap vanaf de oprichting tot aan de liquidatie behaalde winst."

Duidelijker blijkt de gedachte nog uit art. 25, lid 1, onder e Wet IB 1964 (belast is hetgeen bij liquidatie wordt uitgekeerd boven het gestorte kapitaal). J.H.R. Sinninghe Damsté, De Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting, 3e dr. 1939, blz. 48 e.v., en van dezelfde schrijver De Wet op de Inkomstenbelasting, 5e dr. 1937, blz. 171 e.v.

3.2. Het belang dat bij de totstandkoming van de Wet IB 1964 aan dit 'objectieve stelsel' (zie par. 2.2.) werd gehecht, blijkt ook uit de moeite die de regering zich toen moest geven bij de verdediging van de opvatting dat kapitaal, dat wegens verliezen is afgestempeld, niet meer meetelt. Velen vonden dat een onterechte inbreuk op dat stelsel. Het belang blijkt ook uit de voor winst uit aanmerkelijk belang geldende minimum-kapitaalregeling (art. 39, lid 4 Wet IB 1964) die tot gevolg heeft dat slechts winst aanwezig wordt geacht voor zover de overdrachtsprijs hoger is dan het gemiddeld gestorte kapitaal. Deze regeling werd in de Memorie van antwoord inzake de Wet IB 1964 als volgt toegelicht :

"In de zienswijze dat de aanmerkelijk-belangwinst in zekere zin fiscaal een anticipatie is op de liquidatie-uitkeringen (...), past het niet bij verkoop tegen een prijs van 100 van een aandeel met een gestort bedrag van 100, dat voor 70 is verkregen, het verschil tussen 100 en 70 als belastbaar inkomen aan te merken. Evenmin behoort in het omgekeerde geval bij verkoop van een aandeel, verkregen voor 100, tegen een prijs van 70, het verschil tussen 70 en 100 als een negatief inkomensbestanddeel te worden beschouwd. Dit zijn voor- en nadelen binnen de sector van het gestorte kapitaal die ook voor de gewone aandeelhouder buiten het inkomen vallen."

Het objectieve stelsel (par. 2.2.) vormt een inbreuk op de basisgedachte die aan de inkomstenbelasting als geheel ten grondslag ligt, namelijk het belasten van de door een individu in een jaar genoten toename in draagkracht.

3.3. Art 29, lid 2 Wet IB 1964 stelt slechts vrij de terugbetaling van kapitaal die gepaard gaat met een vermindering van het statutaire, geplaatste kapitaal. Uit de geschiedenis van de bepaling blijkt het volgende.

3.4. Art. 5, tweede volzin, Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 (Wet DTB), oorspronkelijke tekst, hield in:

"(...) niet als uitdeling (wordt) beschouwd: a. terugbetaling van kapitaal."

Voor de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 (Wet IB 1914) kon aanvankelijk hetzelfde worden aangenomen.

3.5. Bij Wet van 29 januari 1931, Stb. 38, kwam art. 5, lid 1 aanhef en onder b en lid 3, onder a, Wet DTB te luiden:

"1. Als uitdeeling van winst worden, onder meer, beschouwd:

a. (...)

b. terugbetaling van kapitaal, indien en voorzooverre er winst is.

2. (...)

3. Niet als uitdeeling wordt aangemerkt:

a. terugbetaling van gestort kapitaal, voorzoover die niet volgens het eerste lid, letter b, als uitdeeling van winst wordt beschouwd, alsmede uitdeeling van winst aan aandeelhouders tot het bedrag, dat te voren tot dekking van een geleden verlies op de aandelen is afgeschreven;".

Ter toelichting werd opgemerkt :

"De dividend- en tantièmebelasting treft (...) slechts uitdeelingen van winst. Terugbetaling van kapitaal geeft dus bij deze heffing geen aanleiding tot het vorderen van belasting. De huidige redactie van de wet op de dividend- en tantièmebelasting maakt het den naamloozen vennootschappen echter mogelijk, de heffing van de belasting voor onbepaalden tijd uit te stellen en toch winst uit te keeren; de vennootschap behoeft daartoe slechts aan de winstuitkeering de gedaante te geven van een terugbetaling van gestort kapitaal. Zoo is het onlangs voorgekomen, dat een naamlooze vennootschap, in het bezit van aanzienlijke winstreserves, na statutenwijziging, aan de aandeelhouders een teruggaaf op het kapitaal deed van bijna 100 pct., en het staat te vreezen, dat deze practijk navolging zal vinden. (...) Belastbaar zal daarom volgens het ontwerp zijn de terugbetaling van kapitaal indien en voor zooverre er winst is, d.w.z. indien en voor zooverre de terugbetaling niet het bedrag van de winst, die in enigerlei vorm vóór de terugbetaling in het lichaam aanwezig was, overtreft. Onderscheid, of de terugbetaling al dan niet geschiedt ingevolge statutenwijziging, behoeft hierbij niet te worden gemaakt."

Art. 6, lid 3 Wet IB 1914 kwam bij deze Wet te luiden:

"Geheele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandeelen is gestort wordt als dividenduitkeering aangemerkt, indien en voorzoover er zuivere winst is, tenzij tevoren het maatschappelijk kapitaal van het lichaam dat de teruggave doet, door wijziging in de akte van oprichting, dienovereenkomstig is verminderd."

Ter toelichting werd opgemerkt (M.v.T., t.a.p.):

"Soortgelijke overwegingen, als die welke aangevoerd werden [ten aanzien van de wijziging van de Wet DTB] gelden ten aanzien van de inkomstenbelasting. Evenwel zal hier de teruggaaf van kapitaal slechts moeten worden belast, indien zij zonder statutenwijziging plaats heeft, daar het in het tegenovergestelde geval voor den aandeelhouder moeilijk te beoordeelen is, of in wezen een uitkeering uit de winst plaats heeft."

Ten aanzien van art. 5, lid 3 onder a, slot Wet DTB zij verwezen naar mijn conclusie voor de onder nr. 31.134 aanhangige zaak.

3.6. Bij de behandeling van de voorstellen voor invoering van art 5, lid 1, onder b Wet DTB en art. 6, lid 3 Wet IB 1914 werd in de Eerste Kamer betoogd dat met een minder verstrekkende wijziging had kunnen worden volstaan. Als voorbeeld werd gegeven een vennootschap die een deel van haar bedrijfsactiviteiten afstoot, zonder daarbij winst te behalen. Terugbetaling van kapitaal kan dan, zo werd betoogd, rationeel zijn en een eventueel aanwezige reserve - die kan worden gebruikt om daaruit zo nodig in de toekomst dividenduitkeringen te putten - behoeft daarvoor niet te worden aangetast. Dat betoog maakte indruk en bij Wet van 27 juli 1931, Stb. 328, werd de heffing van dividend- en tantièmebelasting beperkt tot

"terugbetaling van kapitaal, indien en voor zooverre er winst is, ten ware goed koopmansgebruik vordert, dat de terugbetaling ten laste van het kapitaal geschiedt."

Art. 6, lid 3 Wet IB 1914 werd niet gewijzigd.

3.7. De in art 6, lid 3 Wet IB 1914 getroffen regeling is overgenomen in art. 32, lid 2 Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 en daarna in art. 29, lid 2 Wet IB 1964. Bij de behandeling van het ontwerp voor de laatste bepaling (ontwerp art. 25, lid 2) werd nog gevraagd :

"Verdient het ter voorkoming van fiscaal misbruik geen aanbeveling de woorden "tenzij" etc. in lid 2 te laten vervallen c.q. te vervangen door een materieel criterium b.v. goed koopmansgebruik? Een lid van de commissie merkt op dat ook bij fusie een materieel criterium gehanteerd wordt evenals dit vroeger bij de Dividend- en Tantièmebelasting het geval was. Een materieel criterium lijkt hem beter ter voorkoming van anti-fiscale handelingen."

Geantwoord werd:

"(...) de aan de belastingheffing van voordelen uit aandelen ten grondslag gelegde systematiek (maakt) de in de vraagstelling bedoelde passage noodzakelijk (...). Volgens deze systematiek dient immers niet meer dan de gemaakte winst te worden belast. Zou men door het doen vervallen van de woorden "tenzij" enz. ook de teruggave van kapitaal gepaard gaande met een statutaire vermindering van maatschappelijk kapitaal belasten, dan kan uiteindelijk meer worden belast dan de gemaakte winst. Het gekozen formele criterium heeft de voorkeur boven het in de vraag gesuggereerde. "Goed koopmansgebruik" kan in dit verband niet als criterium in aanmerking komen. Het gaat hier immers om een geheel ander vraagstuk dan dat van de jaarlijkse winstberekening. Bovendien zou een materieel criterium slechts vaag kunnen zijn, terwijl het aan te wenden criterium voor de aandeelhouder juist duidelijk kenbaar moet zijn. Alleen een formeel criterium voldoet aan deze eis."

3.8. Deze wetsgeschiedenis rechtvaardigt de conclusie dat terugbetaling van kapitaal, ook al geschiedt dat in feite uit nieuwe winsten - winsten die zijn gemaakt nadat het oorspronkelijke kapitaal verloren is gegaan - onbelast blijft. Daarbij is kennelijk niet van belang of die winsten het gevolg zijn van eerder ondernomen, maar aanvankelijk verliesgevende activiteiten of van nieuwe activiteiten. Evenmin is in beginsel van belang of de aandelen in dezelfde handen zijn gebleven of dat zij inmiddels zijn overgedragen. Wel kan men uit de wetsgeschiedenis afleiden dat de wetgever steeds het resultaat van een specifieke vennootschap voor ogen heeft gehad. Aan situaties, waarin de aandeelhouders van de ene vennootschap via terugbetaling van het kapitaal van een andere vennootschap

de winstreserves van de eerste vennootschap toucheren, werd kennelijk niet gedacht.

4. Fraus legis.

4.1. Toepassing van de zgn. fraus legisleer komt - in de woorden van Schuttevâer-Zwemmer - aan de orde

"als sprake is van een rechtshandeling - of een complex van rechtshandelingen - dat verricht wordt met als doorslaggevende beweegreden belasting te besparen op een zodanige wijze dat daarmee in strijd wordt gekomen met doel en strekking der wet."

4.2. Verschil van mening bestaat over de vraag of het daarbij gaat om strijd met doel en strekking van de concrete wettelijke regeling of om strijd met doel en strekking van de wet als 'totaalconceptie' of zelfs om strijd met het recht in ruimere zin, inclusief ongeschreven rechtsbeginselen .

4.3. Echter, ook in de ruime opvatting zal aan de doelstelling van een specifieke regeling voorrang moeten worden verleend boven de abstracte doelstelling of strekking van de wet als geheel. Voor zover de wetgever met een specifieke regeling bewust heeft willen afwijken van de abstracte doelstelling van de wet als geheel (zie par. 3.2. slot), kan een op die algemene strekking steunend beroep op fraus legis geen uitkomst bieden. Dat geldt derhalve ook voor de gevallen, bedoeld in par. 3.6. eerste t/m derde volzin.

4.4. Een rechtshandeling die wordt gedekt door de bewoordingen van een specifieke regeling en op zichzelf genomen ook binnen het kader van de doelstelling van die regeling valt, kan echter onderdeel uitmaken van een geheel van handelingen dat, als geheel genomen, fraus legis oplevert. Daarom zal, als de turbovennootschap wordt gebruikt om via een holdingconstructie te beschikken over bestaande winstreserves van een andere vennootschap, fraus legis kunnen worden toegepast (vgl. o.a. HR 11 juli 1990, BNB 1990/292 na conclusie van A-G Van Soest en m.nt. D. Juch).

4.5. De uitspraak in de onderhavige zaak en de gedingstukken bieden echter te weinig aanknopingspunten voor toepassing van die holdingjurisprudentie (zie par. 1.2.).

5. Wetswijziging.

Inmiddels is de regeling voor inkomsten uit aandelen en winst uit aanmerkelijk belang herzien. De herziening betreft ook de behandeling van een terugbetaling van kapitaal (art. 20b, onder c, art. 20c, leden 13 en 15) en van voordelen behaald bij vervreemding en aflossing van schuldvorderingen op een vennootschap (art. 20a, lid 1, onder b, lid 4, lid 6, onder e en art. 20c, lid 1).

6. Het onderhavige geval.

6.1. Het Hof verwijt de belanghebbende handelen in strijd met doel en strekking van art. 24 en 29, lid 2 Wet IB 1964 (r.o. 5.5.).

6.2. Het Hof motiveert dat oordeel in de eerste plaats met een algemene verwijzing naar hetgeen het eerder heeft overwogen (r.o. 5.5., aanhef tweede volzin).

6.3. Voor zover de belanghebbende dat deel van het oordeel met zijn eerste middel beoogt te bestrijden, is dat middel gegrond. De voorgaande overwegingen rechtvaardigen dat oordeel naar mijn mening niet.

6.4. Voor het in 6.1. bedoelde oordeel heeft het Hof kennelijk mede redengevend geacht (r.o. 5.5., blz. 15, regel 6 t/m 9)

"(...) dat de (...) terugbetaling kon worden gedaan uit de zuivere winst van [B.V. III] welke winst het gevolg is van het in dat lichaam overbrengen van de productie van [B.V. II]."

6.5. De belanghebbende bestrijdt die argumentatie in middel III.

6.6. Uit het beroepschrift van de belanghebbende aan het Hof (blz. 5, derde en vierde volzin) en het vertoogschrift van de Inspecteur (blz. 3, vijfde al.) maak ik op dat de door het Hof bedoelde 'overbrengen van de productie van [B.V. II naar BV III]' de overdracht betrof van alle activa en passiva in het kader van een inmiddels gevormde fiscale eenheid. Verdere gegevens ontbreken, met name is niet gesteld of gebleken dat B.V. II door die transactie is benadeeld. Dat betekent dat de overbrenging van de productie op zichzelf niet redengevend kan zijn voor 's Hofs oordeel; het middel is derhalve gegrond.

6.7. Het tweede middel van de belanghebbende en het nog niet behandelde gedeelte van zijn eerste middel kunnen gelet op een en ander buiten behandeling blijven.

6.8. Het middel van de Staatssecretaris betreft 's Hofs beslissing, dat de gedeeltelijke terugbetaling van het oorspronkelijke aandelenkapitaal van B.V. III niet in strijd is met doel en strekking van art. 24 en 29 Wet IB 1964.

6.9. Het middel steunt met name op de stelling, dat de prijs die de belanghebbende en zijn mede-aandeelhouders voor de aandelen B.V. III hebben betaald 'de "normale" waarde van de

vennootschap [B.V. III] te boven lijkt te gaan'.

6.10. Het Hof heeft vastgesteld dat de voor de aandelen betaalde prijs overeenkwam met de intrinsieke waarde van B.V. III volgens een op 1 juli 1986 opgemaakte balans (r.o. 1.8.). De Inspecteur heeft de realiteit van die waarde niet betwist. Aangezien de stelling van de Staatssecretaris in cassatie niet verder niet kan worden onderzocht, moet het middel reeds om die reden falen.

7. Conclusie.

Deze strekt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en van die van de Inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 273.059,- en een belastingvrije som van ƒ 15.243,-.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(advocaat-generaal)