HR, 13-03-1996, nr. 30 096

Nr. 30.096Derde Kamer AVennootschapsbelasting 1988Parket, 16 juni 1995

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

[X] N.V.

tegen

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 30 december 1993, nr. 92/3866, Fiscaal up to date 10 februari 1994, blz. 23, punt 94-2151.. Het is ingesteld door de belanghebbende. [X] N.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 21 april 1994, blz. 31, punt 94-6562..

1.2. De belanghebbende heeft in 1988 haar aandelen in [A] N.V. (hierna te noemen [A] ) verkocht.

1.3. De feiten zijn door het Hof uitvoerig omschreven, onder meer als volgt (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan; het Hof duidt [A] aan als de Bank):

"(blz. 3) (...) 2.3. Afspraken aangaande de dienstverlening tussen de aangesloten spaarbanken en de Bank zijn tot en met 1988 niet schriftelijk vastgelegd. In de practijk gingen die partijen er van uit dat er een verplichting bestond voor de Bank om (...) diensten te verrichten en voor de aangesloten spaarbanken om de betreffende (...) diensten uitsluitend van de Bank af te nemen. (...) 2.4.3. De overeenkomst houdt (...) het volgende in: (...) (blz. 4) (...) 2.4.3.3. Bij de overname van de aandelen in de Bank door de Spaarbankgroep3.(...) b. (...) zal een reorganisatievoorziening worden gevormd (...) De bijdragen van belanghebbende (...) in deze voorziening zullen worden verrekend door: - hetzij een korting op de overnameprijs van de aandelen in de Bank - hetzij een opslag op de tarieven voor de basisdiensten van de Bank (...) 2.5. (...) een bindend advies (...) is toegelicht (...) 2.6.1. Het advies (...) houdt (...) het volgende in. (blz. 5) (...) 2.6.4. De overnamekoers ad 115% is als volgt opgebouwd. Uitgegaan is van een intrinsieke waarde per 31 december 1987 van ƒ 65.000.000. Hiermee correspondeert een koers van 260%. Op deze koers zijn twee kortingen toegepast, één zogenoemde generieke, ad 60%, die weerspiegelt een afwaardering op grond van onvoldoende rentabiliteit en een tweede, ad 85%, een zogenoemde specifieke, welke geldt jegens belanghebbende (...) en wel ter verrekening van de schade die de Bank zal ondervinden als gevolg van het beëindigen van de dienstverlening aan [belanghebbende] (blz. 6) (...) 2.7.1. De (...) toelichting houdt (...) het volgende in. (...) (blz. 8) (...) 2.7.5. "(...) verrekening via de tarieven wordt door mij afgewezen. (...)" (blz. 9) 2.7.6. "De overeenkomst laat slechts één andere mogelijkheid open, verrekenen via de prijs van de aandelen. (...)"

en vervolgens als volgt samengevat:

"(blz. 11) (...) 5.1.1. (...) Belanghebbende werkte samen met een aantal andere spaarbanken, met name de leden van de Spaarbankgroep. In het kader van deze samenwerking werd de Bank opgericht. De statutaire doelstelling van de Bank was het verrichten van diensten in het bijzonder voor haar aandeelhouders. (...) De Bank verrichtte kennelijk tegen vergoeding bepaalde diensten voor de aangesloten spaarbanken die in beginsel naar rato van de afgenomen diensten aandeelhouder van de Bank waren. (...) In 1988 wenste belanghebbende de samenwerking te beëindigen (...) (blz. 12) (...) 5.2. Belanghebbende verkocht haar aandelen in de Bank aan de holding4.tegen een koers van 115% terwijl de goïngconcern-waarde van die aandelen bij voortzetting van het bedrijf van de Bank in tot dan gebruikelijke omvang toen (...) 200% was. Belanghebbende heeft (...) met deze lage koers genoegen moeten nemen in verband met het verlies dat de Bank zou lijden als gevolg van de beëindiging van de afname van diensten van de Bank door belanghebbende. Het Hof begrijpt dat dit verlies een onderbezettingsverlies zou zijn en dat dit verlies door de voortzettende aandeelhouders in een waardedaling van hun aandelen in de Bank zou worden teruggevonden. (...)"

1.4. In geschil is of voor de heffing van vennootschapsbelasting 1988 van de belanghebbende het verschil tussen 200 % en 115 % bij de bepaling van de belastbare winst in mindering gebracht behoort te worden.

1.5. Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.

1.6. Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op drie, met Arabische cijfers genummerde, middelen van cassatie.

1.7. De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden.

2. De bestreden uitspraak.

Het Hof heeft overwogen,

"(blz. 12) (...) 5.3.2. (...) dat de partijen bij de overeenkomst (...) zijn uitgegaan van een vergoedingsplicht, doch in het midden hebben gelaten [in welke vorm] belanghebbende de als gevolg van de beëindiging van de afname van diensten van de Bank optredende schade zou moeten vergoeden (...) (blz. 13) 5.4. (...) Niet is aannemelijk geworden dat belanghebbende tot schadevergoeding was gehouden op grond van een in het verleden gesloten overeenkomst tot afname van de diensten van de Bank. (...) 5.5. Het hiervoor overwogene voert het Hof tot de conclusie dat het beëindigen van de afname van de diensten mede tot schade voor de resterende aandeelhouders leidde, dat belanghebbende als gevolg van dit beëindigen gekoppeld aan de verkoop van de aandelen belangrijke investeringen in de (...) Bank vermeed en dat al deze omstandigheden belanghebbende er toe brachten de aandelen (...) aan haar medeaandeelhouders te verkopen voor een prijs lager dan de waarde die voor de voortzettende aandeelhouders gold, en voorts dat de medeaandeelhouders als (...) kopers van de aandelen slechts bereid waren de aandelen van belanghebbende over te nemen voor die lagere prijs omdat zij er rekening mee hielden dat zij als (...) aandeelhouders van de Bank verliezen zouden lijden c.q. kapitaal in de Bank zouden moeten inbrengen mede in verband met het voorziene onderbezettingsverlies van de Bank. Onder deze omstandigheden ziet het Hof onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de aandelen in wezen voor 200% aan de holding zijn verkocht en dat daartegenover een schadevergoeding aan de holding (...) is betaald. (…)"

3. Verrekening.

3.1. In zeer sterk vereenvoudigde vorm lees ik de middelen aldus dat de belanghebbende tegenover 's Hofs overwegingen stelt dat de schadevergoeding verrekend is met de koopprijs.

3.2. Aldus opgevat, zijn eerst een schadevergoeding en een koopprijs bepaald, die vervolgens met elkaar verrekend zijn.

3.3. Naar burgerlijk recht zou er dan sprake zijn van schuld vergelijking of compensatie, die tegenwoordig inderdaad "verrekening " heet (art. 6:12 7 BW).

3.4. De bindend-adviseur spreekt evenwel van "verrekenen via de prijs".

3.5. Aldus opgevat, is de schadevergoeding één van de elementen - positieve en negatieve - waaruit een koopprijs wordt opgebouwd.

3.6. Men kan ook dit verrekening noemen, maar dan is het een verrekening in economische zin: verkoopster en koopsters worden het eens (in het onderhavige geval met behulp van een bindend advies) over een uit onderscheiden elementen per saldo opgebouwde prijs.

3.7. Bij deze gedachtengang heeft het Hof zich klaarblijkelijk aangesloten.

3.8. Daarmee heeft het Hof een uitlegging van de tussen de belanghebbende en de Spaarbankgroep vóór de overeenkomst bestaande feitelijke en rechtskundige verhoudingen en van het vervolgens aanvankelijk en uiteindelijk overeengekomene gegeven, welke uitlegging van feitelijke aard is en door het Hof uitvoerig is gemotiveerd.

3.9. Cruciaal dunkt mij daarbij dat het Hof klaarblijkelijk het aandeelhouderschap van de belanghebbende en het afnemen door de belanghebbende van diensten van [A] als onverbrekelijk aan elkaar verbonden heeft beschouwd.

3.10. Ook dit oordeel is van feitelijke aard en wordt door de gegeven motivering gedragen.

4. Conclusie.

De middelen ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,