Hof 's-Gravenhage, 07-09-2005, nr. 04/2934

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

derde enkelvoudige belastingkamer

7 september 2005

nummer BK-04/02934

PROCES-VERBAAL

van de mondelinge uitspraak op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de aan haar opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2001.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 24 augustus 2005, gehouden te Middelburg. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

Beslissing

Het Gerechtshof

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraak waarvan beroep,

- vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van ? 19.328,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op ? 651, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechts-persoon die deze kosten moet vergoeden,

- gelast deze rechtspersoon het voor deze zaak gestorte griffierecht van ? 37 aan belanghebbende te vergoeden.

Gronden

1.1. Belanghebbende exploiteert vanaf 1 januari 1997 een vennootschap onder firma met haar echtgenoot Y onder de naam "firma Y Bedrijfsmakelaardij", gevestigd te Z. De vennootschap heeft blijkens artikel 2 van de vennootschapsakte van 19 juli 1997 tot doel "het gezamenlijk en voor gemeenschappelijke rekening taxeren en bemiddelen in onroerende zaken en horecabedrijven, alsmede het uitoefenen van het bedrijf van assurantietussenpersoon alles in de ruimste zin genomen".

1.2. Y is NVM-makelaar. Belanghebbende is geen NVM-makelaar. Ingevolge artikel 7 van vorengenoemde vennootschapsakte mag belanghebbende geen makelaarswerkzaamheden verrichten. Er zijn twee (buitendienst)medewerkers in dienst. Tien percent van de omzet wordt behaald uit de bemiddeling bij verkoop van onroerend goed en negentig percent uit bemiddeling bij verkoop van (voornamelijk horeca)bedrijven.

1.3. Belanghebbende beschikt over een ruime ervaring in de bedrijfsmakelaardij en verricht de volgende werkzaamheden: de eerste contacten met opdrachtgevers, vaak een brouwerij of een automatenhandel, het opstellen van verkoop- en verhuurcontracten, het samenstellen van het objectendossier, het geven van een eerste indicatie van de waarde van het bedrijf aan de hand van de jaarstukken, het maken van de fotopresentatie, het opstellen van de advertentie, zelfstandige beoordeling en selectie van kandidaatkopers van bedrijven, het ontvangen van bezoek op kantoor van kandidaatkopers, telefonische follow-up, het verzorgen van de administratie, contacten met de accountant en het geven van leiding aan het personeel.

1.4. De winst van ? 64.126 is in 2001 als volgt verdeeld: een arbeidsvergoeding van ? 14.974 voor de echtgenoot en daarna ieder de helft, in dit geval ? 24.576 per vennoot.

1.5. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag inkomstenbelasting- en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 het door belanghebbende aangegeven inkomen uit werk en woning van ? 19.328 gecorrigeerd met de door haar in aanmerking genomen zelfstandigenaftrek van ? 4.675 en het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld op ? 24.003.

2. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek als bedoeld in artikel 3.76 Wet IB 2001, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. Niet in geschil is dat belanghebbende onderneemster is en 1225 uur in de onderneming werkt. Partijen verschillen van mening of die uren alle kwalificeren voor het urencriterium zoals omschreven in artikel 3.6, lid 1, Wet IB 2001.

3. Ingevolge artikel 3.76, lid 1, Wet IB 2001 geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet en bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt.

4. Ingevolge artikel 3.6, lid 1, Wet 2001 wordt onder urencriterium verstaan: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien:

a. de tijd die in totaal wordt besteed aan die ondernemingen en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4, grotendeels wordt besteed aan die ondernemingen of

b. de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was.

Ingevolge lid 2, onderdeel a, van genoemd artikel komen voor de toepassing van het eerste lid, aanhef, niet in aanmerking werkzaamheden ten behoeve van een onderneming waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet en die deel uitmaakt van een samenwerkingsverband met een of meer met hem verbonden personen, indien de door de belastingplichtige verrichte werkzaamheden ten behoeve van het samenwerkingsverband hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn en het ongebruikelijk is dat een dergelijk samenwerkingsverband tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan.

5. Niet in geschil is dat belanghebbende en haar echtgenoot verbonden personen zijn in de zin van artikel 3.6 van de Wet IB 2001.

6. Het Hof leidt uit de door belanghebbende ter zitting gegeven uiteenzetting, waarvan hiervoor onder 1.3 een samenvatting is gegeven, af dat de door haar in de bedrijfsmakelaardij verrichte werkzaamheden voor meer dan dertig percent als hoofdwerkzaamheden kunnen worden aangemerkt. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het hier met name gaat om de bemiddeling bij aan- en verkoop van bedrijven. Belanghebbende verricht zelfstandig een belangrijk gedeelte van het geheel van werkzamheden dat nodig is om tussen kopers en verkopers van die bedrijven overeenkomsten tot stand te brengen. Daar doet naar het oordeel van het Hof niet aan af dat in naam de waardevaststelling (de taxatie) door de makelaar plaatsvindt. Evenmin doet daar het bepaalde in artikel 7 van de vennootschapsakte aan af. Het komt te dezen immers aan op de waardering van de omstandigheden zoals die zich in werkelijkheid voordoen. Het Hof acht het ook - voor zover nog van belang - niet ongebruikelijk dat een dergelijk samenwerkingsverband binnen de bedrijfs)makelaar-dij tot stand komt waarbij een vennoot de NVM-makelaar is en de ander niet maar toch meer dan dertig percent van de bemiddelingswerkzaamheden verricht.

7. Op grond van het vorenoverwogene heeft belanghebbende recht op de zelfstandigenaftrek. Het belastbare inkomen uit werk en woning dient te worden verminderd met ? 4.675 tot

? 19.328.

8. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuurs-recht en de daarbij behorende bijlage, vast op ? 644 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten à ? 322 x 1 (gewicht van de zaak)) en ? 7 wegens reiskosten, in totaal derhalve op ? 651.

9. Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestor-te griffierecht te worden vergoed.

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. Tijnagel. De beslissing is op 7 september 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Postema)

(Tijnagel)

Aangetekend aan

partijen verzonden: 20 september 2005.

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof de mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog te verstrekken of aan te vullen. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

nummer BK-04/02934 blz. 5/5